Апелляционное определение СК по административным делам Кемеровского областного суда от 08 июня 2016 г. по делу N 33а-7346/2016

Судебная коллегия по административным делам Кемеровского областного суда в составе

председательствующего: Быковой С.В.,

судей: Бегунович В.Н., Пушкарева Н.В.,

при секретаре: Шляхта О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Быковой С.В. административное дело по апелляционной жалобе Малофеева "данные изъяты" на решение Осинниковского городского суда Кемеровской области от 18 февраля 2016 года

по делу по административному иску Малофеева "данные изъяты" к призывной комиссии Отдела военного комиссариата Кемеровской области по г.Осинники и г.Калтан, отделу военного комиссариата Кемеровской области по г.Осинники и г.Калтан, военному комиссариату Кемеровской области о признании решения незаконным, понуждении к выполнению действий,

УСТАНОВИЛА:

Малофеев "данные изъяты". обратился с административным иском к отделу военного комиссариата Кемеровской области по г.Осинники и г.Калтан о признании решения незаконным, понуждении к выполнению действий.

Требования мотивирует тем, что 26.10.2015 г. призывной комиссией Осинниковского призывного округа Отдела по г. Осинники, Калтан военного комиссариата Кемеровской области, на основании протокола заседания призывной комиссии Осинниковского городского округа от 26.10.2015 г. N2/У в отношении него было вынесено заключение о признании не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований.

Считает заключение от 26.10.2015 г. незаконным, поскольку оно противоречит п. 1.1 ст. 28 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" и разделу III Положения о призыве на военную службу граждан, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 663, нарушает его права и законные интересы, конституционные права, ограничивает его право на доступ к государственной и муниципальной службе.

Указывает на то, что у него имелась отсрочка от призыва на военную службу в силу ст. 24 ФЗ "Об воинской обязанности и военной службе", поскольку в период с 2005 г. по 2010 г. обучался на очной форме обучения по специальности "открытые горные работы" в "данные изъяты"", в периоде с 29 октября 2010 г. по ноябрь 2013 г., после окончания образовательного учреждения, поступил на обучение в аспирантуру, в сентябре 2013 г. на Кафедре " "данные изъяты"", состоялась предзащита и установлено время для защиты квалификационной работы на ноябрь 2014 г.

Считает, что в период с 12 сентября 2010 г. по ноябрь 2014 г. обладал правом на отсрочку согласно пп. "б" п.2 ст. 24 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", о чем уведомил начальника отдела военного комиссариата по г. Осинники и г. Калтан, направил письмо с пояснениями от 02.10.2013 г. и справки о том, что является "данные изъяты" от 02.10.2013 года, аспирантом 3 года обучения очной формы и защита его квалификационной работы запланирована на ноябрь 2014 г., копию выписки из протокола N35 заседания кафедры " "данные изъяты"", которые были получены военным комиссариатом 04.10.2013.

Информация о том, что он является преподавателем, имелась в военном комиссариате г. Осинники и г. Калтан.

Но в нарушение ппп. "б" п.2 ст. 24 и пп. "в" п.1 ст. 25 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" Врио Начальника отдела военного комиссариата Кемеровской области по г. Калтан и Осинники от 11.09.2014 г. направил директору "данные изъяты" письмо с просьбой вручить повестку, т.к. у него имелась отсрочка по пп. "б" п.2 ст. 24 ФЗ "О воинской обязанности и воинской службе", он являлся преподавателем, а призыв педагогического состава запрещен в осенний период, о чем сообщил начальнику военного комиссариата по г. Осинники и г. Калтан, направив письмо 19.09.2014 г. с приложением справки о том, что является преподавателем, которое было получено 24.09.2014 г.

Дополнительно направил в военкомат справку от 21.10.2014 г. N07-2/2634, которая была получена 23.10.2014 г.

В нарушение пункта пп. "в" п.1 ст. 25 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" Врио Начальника отдела военного комиссариата Кемеровской области по г. Калтан и Осинники от 20.03.2015 г. направил директору "данные изъяты" письмо с просьбой вручить повестку, в чем действовал незаконно, так как призыв преподавателей возможен 01 мая, со стороны администрации "данные изъяты" он не был оповещен о том, что на его имя поступила повестка, вручение повестки не производилось.

Он явился в военкомат 02.07.2015 года с просьбой призвать его в ряды вооруженных сил Российской Федерации, где с него была взята объяснительная, была выдана повестка на 03.07.2015 года для прохождения медицинского освидетельствования и явки на заседание призывной комиссии. 03.07.2015 г., прошел медицинское освидетельствование, 06.07.2015 г. опять явился на призывную комиссию, где ему было отказано в призыве в вооруженные силы Российской Федерации.

С его стороны действий, свидетельствующих об уклонении от призыва, совершено не было.

Просит признать незаконным и отменить заключение от 26.10. 2015 г. призывной комиссии Осинниковского призывного округа Отдела по г. Осинники, Калтан военного комиссариата Кемеровской области о признании его не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований", обязать отдел по г. Осинники, г. Калтан военного комиссариата Кемеровской области выдать военный билет на его имя.

Определением судьи от 21 января 2016 г. в качестве соответчиков привлечены призывная комиссии Отдела военного комиссариата Кемеровской области по г.Осинники и г.Калтан, военный комиссариату Кемеровской области.

Решением Осинниковского городского суда Кемеровской области от 18 февраля 2016 г. в удовлетворении исковых требований Малофееву "данные изъяты" отказано.

В апелляционной жалобе Малофеев "данные изъяты" просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для административного дела, недоказанность обстоятельств, имеющих значение для административного дела, выводы суда, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела, суд не применил закон подлежащий применению и применил закон не подлежащий применению.

Ответчиками не представлено доказательств правомерности оспариваемого заключения. В материалах дела призывника не было ни одного доказательства о том, что он не явился на призывную комиссию 06.07.2015 г. Суд доказательству в виде пояснительной записки оценки не дал. В материалы дела протокол заседания комиссии с мотивировкой ответчиком не был предоставлен.

Фактически пришедшего его на призывную комиссию уже не было возможности призвать в связи с полным выполнением данного плана по призыву. Новыми доводами, появившимися после перерыва в судебном заседании 18.02.2016 г. ответчик лишил его возможности опровергнуть его позицию. Что говорит о недобросовестном поведении ответчика. Письменный отзыв в материалы дела со стороны ответчика заблаговременно не представлялся

Судом отклонены ходатайства его представителя об отложении судебного заседания в связи с тем, что ответчиком был заявлен новый довод о том, что он не явился на заседание призывной комиссии 06.07.2015 г. и в связи с необходимостью представления доказательств, в том числе вызове свидетелей, о том, что он был на заседании комиссии.

Судом нарушены принципы непосредственности судебного разбирательства и принцип непосредственности исследования доказательств по делу.

Суд ссылается на документ ВрИД начальника отдела военного комиссариата Кемеровской области по г. Осинники и г. Калтан, согласно которому дано указание о направлении письменных обращений в органы полиции для установления местонахождения его, либо направление материала в следственные органы для привлечения к ответственности за уклонение от призыва на военную службу, и считает, что данное письмо подтверждает тот факт, что он не явился на заседание призывной комиссии 06.07.2015 г.

Данное доказательство не оглашалось, не приобщалось в материалы дела, не была представлена возможность ему возражать против приобщения данного доказательства

Нарушен принцип относимости и допустимости доказательств по делу. В соответствии со 164 КАС РФ. Письменные доказательства оглашаются в судебном заседании и предъявляются лицам, участвующим в деле, их представителям, а в необходимых случаях свидетелям, экспертам, специалистам.

В аудио записи судебного заседания при оглашении материалов дела данное доказательство не оглашалось. Не ясно как указанное письменное доказательство появилось в материалах дела. Данного доказательства не было в материалах дела призывника, которые оглашались в ходе судебного заседания, следовательно, на нем не могла основываться призывная комиссия при вынесении заключения.

В основу выводов суда положены лишь пояснения ответчика без ссылки на материалы дела и письменные доказательства, без ссылки на нормы права.

Им заявлялось требование о признании незаконным и об отмене заключения от 26.10.2016 г., но суд вынес решение об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании решения незаконным, понуждению к выполнению действий. То есть резолютивная часть решения суда не разрешает требования, которые были заявлены.

Представителем ФКУ "Военный комиссариат Кемеровской области" представлены возражения на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, заслушав представителя истца Жукову "данные изъяты"., представителя административного ответчика ФИО11.,обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии с требованиями ст. 308 КАС РФ, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда.

Согласно ст. 59 Конституции Российской Федерации защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Гражданин несет военную службу в соответствии с федеральным законом от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Согласно ст. 22 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе. При этом, на военную службу не призываются граждане, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу

Пунктом 34 раздела 3 Положения о призыве на военную службу граждан РФ, утвержденного названным Постановлением Правительства РФ, регламентирующего порядок и условия признания гражданина не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, при зачислении в запас граждан, не прошедших до достижения ими возраста 27 лет военную службу по призыву (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным п.п.1 и 2, подпунктом "в" пункта 3, пунктом 4 статьи 23 и статей 24 ФЗ " О воинской обязанности и военной службе", либо в связи с отметкой призывной комиссией субъекта РФ решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия на основании документов, хранящихся в отделе (муниципальном) (личное дело призывника, учетно-алфавитная книга), а для граждан, не состоявших на воинском учете, на основании справок соответствующих отделов (муниципальных) выносит заключение о том, что гражданин не прошел военную службу по призыву, не имея на то законных оснований.

Такое заключение выносится, если гражданин не проходил военную службу, не имея на то законных оснований, начиная с 1.01.2014 г., при этом состоял (обязан был состоять) на воинском учете и подлежал призыву на военную службу.

Из материалов дела усматривается и судом установлено, что Малофеев "данные изъяты" принят на воинский учет в отдел военного комиссариата Кемеровской области по г.Осинники и г.Калтан 11.02.2005 г. и подлежал призыву на военную службу до достижения им 27 лет.

ДД.ММ.ГГГГ г. Малофеев "данные изъяты" достиг возраста 27 лет и был снят 07.07.2015 г. с воинского учета призывников по достижению 27-летнего возраста.

Согласно выписке из протокола призывной комиссии Осинниковского городского округа от 26.10.2015 г., Малофеев "данные изъяты" комиссия, рассмотрев вопрос о зачислении в запас по достижению 27 летнего возраста вынесла заключение признать гражданина Малофеева "данные изъяты" не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований.

Разрешая спор по существу, суд сделал правильный вывод о том, что заключение призывной комиссии соответствует требованиям закона.

Малофеев "данные изъяты" после окончания "данные изъяты"" в ДД.ММ.ГГГГ г. поступил в аспирантуру на очную форму обучения ДД.ММ.ГГГГ г. (л.д. 17-справка).

Согласно протоколу заседания кафедры " "данные изъяты"" N 35 от 12.09.2013 г. на ноябрь 2014 г. у Малофеева "данные изъяты" была запланирована защита квалификационной работы (л.д.15-протокол).

Из справки "данные изъяты"" от 05.11.2015 г. следует, что Малофеев "данные изъяты". на основании приказа от 01.11.2010 г. с 29 октября 2010 г. по 28.10.2013 г. (приказ от 24.10.2013 г.) являлся аспирантом очной формы обучения (л.д.14).

До настоящего времени, защита квалификационной работы у Малофеева "данные изъяты" не состоялась.

Из аспирантуры "данные изъяты" был отчислен 28.10.2013 г., в связи с окончанием срока аспирантской подготовки.

Малофеев "данные изъяты". до окончания аспирантуры "данные изъяты"", 12.09.2013 г. представил доклад о состоянии диссертационных исследований, и ему было рекомендовано продолжить работу над кандидатской диссертацией и запланировать защиту квалификационной работы на ноябрь 2014 г., таким образом, сама диссертация к защите представлена не была, а дата защиты диссертации установлена, не в пределах одного года после окончания аспирантуры -28.10.2013 г.

Согласно личному делу призывника Малофеева "данные изъяты"., ему была предоставлена отсрочка по ст.24 ч.2 п. "а" с 03.10.2006 г. по 05.07.2010 г., как обучающемуся по очной форме обучения в государственных, муниципальных или имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования, по ст.24 ч.2 пп. "б" с 14.11.2010 г. по 28.10.2014 г. на время обучения в аспирантуре.

После 28.10.2014 г., решений об освобождении либо об отсрочке от призыва в отношении Малофеева "данные изъяты". не принималось.

Малофеев "данные изъяты"., работает в "данные изъяты" в должности старшего преподавателя кафедры открытых горных работ с 01.09.2010 г. по настоящее время и является педагогическим работником.

Срок призыва на военную службу, установлен для граждан, являющихся педагогическими работниками образовательных учреждений - с 1 мая по 15 июля (п. "в" ч.1 ст.25 Закона N 53-ФЗ).

Малофееву "данные изъяты" об этих обстоятельствах было известно.

После 28.10.2014 г. Малофеев "данные изъяты". отсрочки от призыва не имел, по месту работы, в образовательное учреждение ему направлялась повестка о явке военный комиссариат на 13.10.2014 г. к 09:00 часам для прохождения мероприятий, связанных с призывом.

Указанная повестка 01.10.2014 г. была возвращена образовательным учреждением сопроводительным письмом, согласно которому, преподаватель Малофеев "данные изъяты". отказался получить повестку, при вручении присутствовала специалист по воинскому учету ФИО12

В письме от 19.09.2014 г. Малофеев "данные изъяты" сообщает начальнику военного комиссариата по г.Осинники и г.Калтан о том, что является "данные изъяты" и в связи п. "в" ч.1 ст.25 Закона N 53-ФЗ, может быть призван только с 1 мая по 15 июля, что не обязан являться для прохождения медкомиссии до 1 мая 2015., т.к. данные мероприятия, входят в понятие призыв, приложив к письму справку с места работы.

На указанное письмо, Малофееву "данные изъяты". 15.10.2014 г. направлено требование, прибыть в отдел военного комиссариата по городам Осинники и Калтан 27.10.2014 г., с приложением повестки о явке в данную дату.

В данном требовании, указано на предоставление в военкомат справки, не заверенной надлежащим образом.

Информация, о получении указанного требования и приложенной к нему повестки в материалах дела отсутствует.

В последующем, Малофееву "данные изъяты" военным комиссариатом направлялась повестка о явке в военный комиссариат г.Осинники и г.Калтан 27.04.2015 г. к 09:00 часам для прохождения медицинского освидетельствования.

Указанная повестка 03.06.2015 г. была возвращена образовательным учреждением сопроводительным письмом, в котором указывается на то, что Малофеев "данные изъяты" не реагирует на просьбы администрации получить повестку, однако, сведений о вручении повестки Малофееву "данные изъяты" не имеется.

Согласно ст. 26 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, включает:

явку на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии;

явку в указанные в повестке военного комиссариата время и место для отправки к месту прохождения военной службы и нахождение в военном комиссариате до начала военной службы.

Малофеев "данные изъяты"., зная о том, что он подлежит призыву на военную службу с мая 2015 г., явился в военный комиссариат г.Осинники и г.Калтан 02.07.2015 г., т.е. за 4 дня до исполнения ему 27 лет, где получил повестку о явке для медицинского освидетельствования 03.07.2015 г., куда явился, и после прохождения медицинского освидетельствования, получил повестку на 06.07.2015 г. о явке на призывную комиссию.

Из пояснений представителя ответчика следует, что на призывную комиссию 06.07.2015 г. Малофеев "данные изъяты" не явился, доказательств, опровергающих это обстоятельство не представлено.

В личном деле призывника Малофеева "данные изъяты" имеется служебная записка, за подписью начальника отделения подготовки и призыва граждан на военную службу, в которой, с изложением причин, указывает на то, что Малофеев "данные изъяты" не прошел военную службу по призыву, не имея на то, законных оснований и привлечение его к административной ответственности за не прибытие по вызову военного комиссара.

07.07.2015 г. ВрИД начальника отдела военного комиссариата Кемеровской области по г.Осинники и г.Калтан дано указание о снятии Малофеева "данные изъяты". с воинского учета призывников и подготовке материала на заседание призывной комиссии о признании его не прошедшим военную службу, не имея на то, законных оснований, и решения о зачислении в запас.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что Малофеев "данные изъяты". не прошел военную службу без законных на то оснований и обоснованно отказал в удовлетворении требований.

Доводы жалобы не могут служить основанием к отмене решения суда, поскольку не основаны на законе и опровергаются установленными судом обстоятельствами. Малофеев "данные изъяты" подлежащий призыву на военную службу с 1 мая 2015 г., с 1.05.2015 г. по 6.07.2015 г. не имел законных оснований для освобождения от военной службы. Не получение им повестки не свидетельствует о наличии законных оснований для не прохождения военной службы.

Руководствуясь ст.309 КАС РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Осинниковского городского суда Кемеровской области от 18 февраля 2016 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Малофеева "данные изъяты". - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: