Апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 14 июля 2016 г. по делу N 22-1033/2016

Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Оконешникова Е.П.,

судей Стрекаловской А.Ф. и Пинегина А.И.,

с участием:

прокурора Балаева А.Ю.,

осужденного Лазарева А.А.,

защитника - адвоката Хонюковой Т.Б., предоставившей удостоверение N 752 и ордер N 94 от 14 июля 2016 года,

при секретаре Мироновой И.Я.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Кулаковской Е.Я. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 февраля 2016 года которым

Лазарев А.А., _______ года рождения, ********

осужден ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом 10 000 рублей. В соответствии со ст.73 РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года 6 месяцев с возложением определенных обязанностей;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием состава преступления. Признано право на реабилитацию.

Приговором решены вопросы по мере пресечения и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Стрекаловской А.Ф., выступление прокурора Балаева А.Ю., мнения осужденного Лазарева А.А. и адвоката Хонюковой Т.Б., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Лазарев признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенное им с 11 по 13 августа 2014 года в городе Якутске при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

По предъявленному обвинению в совершении с 12 по 13 августа 2014 года приготовления на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере - Лазарев оправдан в связи с отсутствием состава преступления.

В судебном заседании Лазарев признал себя виновным в совершении первого преступления, в совершении второго преступления вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кулаковская ставит вопрос об отмене приговора суда и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В обоснование своих доводов указывает, что в нарушение требований п. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части обжалуемого приговора не указано о судимости Лазарева по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ приговором суда от 30.07.15.

Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, то есть при оправдании Лазарева не дана оценка показаниям Ц., Ц. и М., которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Не согласна с выводами суда о том, что вид наркотического средства, изъятого в жилище у Ц., не установлен и не доказан, поскольку в ходе обыска было изъято наркотическое средство аналогичное наркотическому средству, изъятому у Ц. в ходе личного досмотра, Ц., Л., н/л К. подтвердили факт переработки наркотиков Лазаревым при помощи средства для снятия лака ******** из выписки из журнала ЭКЦ МВД следует, что объекты исследования по экспертизе 3-х свертков являются одними и теми же наркотическими средствами.

Кроме того, указывает, что постановление суда от 21.01.16 г. о признании недопустимыми доказательствами (трех свертков с наркотическими средствами, протокола осмотра от 13.08.14 года в части осмотра указанных наркотических средств, справки об исследовании и заключение эксперта N ... от 03.09.14) является незаконным и необоснованным, т.к. результаты ОРД следствию переданы с соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд и приложениям к ней. В соответствии с Инструкцией перечисление прилагаемых материалов должно указываться не в постановлении, а в сообщении о результатах ОРД. Справка ЭКЦ об исследовании изготовлена 12.08.14 г. Согласно выписке из журнала ЭКЦ МВД, справка и материальные объекты (наркотики) возвращены в ОБНОН УУР МВД по РС (Я), которые в свою очередь были переданы следствию.

Вывод суда в постановлении от 03.02.16 г. о необходимости осматривать и приобщать к делу результаты ОРД является ошибочным и в нарушение требований ст. 89 УПК РФ в постановлении не указано, какие именно статьи УПК РФ нарушены. Суд при этом не учел, что в силу требований ст. 74 УПК РФ к доказательствам относятся и иные документы, к которым относятся результаты ОРД, а согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ доказательства могут собираться и иными процессуальными действиями, каковым является Инструкция, а в силу ст. 84 УПК РФ иные документы осмотру не подлежат, а приобщаются к материалам дела.

По мнению государственного обвинителя выводы суда противоречат друг другу, указывая, что в постановлении от 21.01.16 г. суд заключил, что ОРМ "Наблюдение" и протокол личного досмотра Цукановой составлены с соблюдением требований закона, а в постановлении от 03.02.16 г. эти же доказательства, не мотивировав свое решение, суд исключил из перечня доказательств.

В возражениях на апелляционное представление защитник Хонюкова просит в удовлетворении доводов апелляционного представления отказать, приговор суда оставить без изменения как законный и обоснованный, указывая, что судимость Лазарева по приговору суда от 30 июля 2015 года судом при назначении наказания учтена; ему не предъявлялось обвинение в незаконной переработке наркотических средств; для установления наркотических средств недостаточно показаний свидетелей и выписки из журнала; постановления о признании недопустимыми доказательствами являются законными и обоснованными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Балаев поддержал доводы апелляционного представления, просил их удовлетворить.

Осужденный Лазарев и его защитник Хонюкова возразили по доводам апелляционного представления, просили приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с уголовным и уголовно-процессуальным законом.

В силу ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются нарушения уголовно-процессуального закона, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре" от 29.04.1996 г. (в редакции от 16.04.2013 г.) в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

В силу ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства, обосновывающие вывод суда о невиновности подсудимого, приводятся мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения. Выводы суда о несостоятельности тех или иных доказательств должны быть основаны на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в совокупности. Не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

Каждое из доказательств, в соответствии со ст. 87 УПК РФ должно быть судом проверено путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Эти требования закона по настоящему делу судом не выполнены в полной мере, что повлияло на законность и обоснованность приговора.

Органом предварительного следствия Лазареву было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ.

В обоснование принятого решения об отсутствии в действиях Лазарева состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, суд указал на то, что всеми приведенными доказательствами по данному пункту обвинения, доказательств того, что у Ц. были обнаружены и изъяты именно наркотические средства, название которых указано в обвинении и в крупном размере, не установлено. То есть, не установлены как предмет преступления - наркотические средства, так и его размер, которые образуют обязательный элемент объективной стороны преступления.

Вместе с тем, приведенные судом доводы не могли стать основанием для вынесения оправдательного приговора в части обвинения Лазарева по ч.1 ст.30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела.

Так, постановлением от 21 января 2016 года судом признаны недопустимыми доказательствами: 3 свертка с наркотическими средствами, протокол осмотра от 13.08.14 г. в части осмотра указанных трех свертков, сотовый телефон ******** протокол осмотра от 26.08.14 г. в части осмотра сотового телефона, справка об исследовании N ... от 12.08.14 г., заключение эксперта N ... от 03.09.14 г. в части выводов о содержании в трех свертках, изъятых у Ц. наркотических средств.

Из постановления следует, что основанием для этого явилось то, что в постановлении о предоставлении результатов оперативно - розыскной деятельности следователю указано лишь о предоставлении рапорта, акта проведения ОРМ "Наблюдение" и протокола личного досмотра Ц., исходя из чего, суд заключил об отсутствии сведений о законном способе ввода указанных трех свертков с наркотическими средствами и сотового телефона ******** к материалам уголовного дела. В п.6 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд указано, что результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (приложение N1).

При этом в постановлении указано, что протокол личного досмотра Ц. и изъятия вещей от 12 августа 2014 года составлен в соответствии с приведенными нормами закона и соответствует также и ст.27.7 КоАП РФ, регламентирующий также порядок личного досмотра.

Однако в соответствии с постановлением от 3 февраля 2016 года суд признал недопустимыми доказательствами и исключил из перечня доказательств: акт ОРМ "Наблюдение" от 12.08.2014 г. и протокол личного досмотра Ц. от 12.08.14 г. Основанием для этого явилось то, что они в нарушение требований ст.176 и 177 УПК РФ не осмотрены, не признаны вещественными доказательствами, и не приобщены к материалам уголовного дела.

С данными выводами в вышеуказанных постановлениях суда согласиться нельзя, поскольку они противоречат друг другу и материалам уголовного дела.

Согласно ст.11 Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно п.9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом от 27 сентября 2013 года представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

Согласно ст.84 УПК РФ документы, которые допускаются в качестве доказательств по делу, могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы, в том числе результаты ОРД, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст.86 УПК РФ.

Согласно ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий.

Как видно из материалов дела, заместитель начальника полиции МВД по РС (Я) С., рассмотрев материалы оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", принял решение о необходимости представления этих результатов в следственную часть по РОПД МВД по РС (Я), о чем вынес соответствующее постановление (т.1 л.д.6-7).

Согласно п.16 Инструкции к документам, указанным в п.6, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы, в т.ч. материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

После возбуждения уголовного дела, указанные 3 сверстка с наркотическими средствами и сотовый телефон были осмотрены и признаны вещественными доказательствами в соответствии с требованиями ст.81 УПК РФ.

Кроме того, суд оставил без внимания и не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей Ц.,Ц. М.,, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Согласно выводам суда, из показаний свидетелей Ц., М.,С. и др., следует только факт изъятия у Ц. трех свертков с веществом.

Между тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, судом не дано оценки тому, что свидетель М. показал, что Ц. после задержания сказала, что данные наркотические средства она должна сбыть по просьбе своего сожителя Лазарева, а вырученные деньги передать ему. После чего был произведен обыск в доме у Лазарева, и у него было изъято аналогичное наркотическое средство.

При таких данных выводы суда о невиновности Лазарева в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ является преждевременным, сделанными без должной оценки как каждого доказательства в отдельности, так и в совокупности всех доказательств.

Поскольку допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона повлияли на постановление приговора. Судебная коллегия не может признать его законным и обоснованным и считает необходимым приговор суда отменить, а уголовное дело по данному обвинению направить на новое судебное рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, устранить допущенные нарушения и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Отменяя приговор суд апелляционной инстанции обсудил вопрос о мере пресечения, избранной в отношении Лазарева, и не находит оснований для изменения ему меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Другие доводы апелляционного представления подлежат разрешению при новом рассмотрении судом первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Кулаковской Е.Я. - удовлетворить.

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 февраля 2016 года в отношении Лазарева А.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию в тот же суд иным составом.

В отношении Лазарева А.А. избрать меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.П. Оконешников

Судьи А.Ф. Стрекаловская

А.И. Пинегин