Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 21 июля 2016 г. по делу N 22-2026/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи

Погребняка С.Н.,

судей

при секретаре

Пластининой О.В.,

Редько Г.В.,

Огарковой Т.В.,

с участием прокурора

Филиппенко О.А.,

защитников Подгорного А.П.,

Акулова С.М.,

ФИО10,

осужденных ФИО2,

ФИО1

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО2 и ФИО1 по апелляционной жалобе и дополнительной апелляционной жалобе защитника Подгорного А.П. в интересах осужденного ФИО2, апелляционной жалобе защитника Пасиченко О.В. в интересах осужденного ФИО1, апелляционным жалобам осужденных ФИО2, ФИО1, апелляционному представлению прокурора "адрес" и дополнению к нему на приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Украины, гражданин РФ, с высшим образованием, работающий начальником отдела территориального развития Коктебельской поселковой администрации, исполняющий обязанности главы Коктебельской поселковой администрации, женатый, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", пер. "адрес", ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п.п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком 8 (восемь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки в сумме 16354800 рублей с лишением права занимать на государственной службе и в органах местного самоуправления должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций и полномочий представителя власти сроком на 3 (три) года.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Молдавской ССР, гражданин РФ, с высшим образованием, работающий главным специалистом отдела территориального развития Коктебельской поселковой администрации, холостой, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п.п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком 8 (восемь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки в сумме 16354800 рублей с лишением права занимать на государственной службе и в органах местного самоуправления должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций и полномочий представителя власти сроком на 3 (три) года.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пластининой О.В., выступления осужденных ФИО2, ФИО1 и их защитников Подгорного А.П., Акулова С.М., ФИО10, полностью поддержавших доводы апелляционных жалоб, и дополнительного апелляционного представления, прокурора Филиппенко О.А., которая в полном объеме поддержала доводы, изложенные в дополнительном апелляционном представлении, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 и ФИО1, признаны виновными в том, что они, являясь должностными лицами органа местного самоуправления, получили лично взятку в виде денег, за общее покровительство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, за незаконные бездействия в крупном размере, а именно в том, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 30 минут до 18 часов 00 минут, действуя группой лиц по предварительному сговору, находясь в административном здании Коктебельской поселковой администрации "адрес", по адресу: "адрес", "адрес" получили лично от ФИО12 взятку в крупном размере в виде денег в сумме 4200 долларов США, что по курсу Центробанка РФ по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ составило 272580 рублей.

Указанное преступление осужденными совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с указанным приговором суда защитником Подгорным А.П. в интересах осужденного ФИО2 принесена апелляционная и дополнительная апелляционная жалобы, в которых он просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО2 на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ, и назначить ему наказание в пределах санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, с учетом наличия смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих, а также личности осужденного, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, применить положения ст. ст. 62, 73 УК РФ. Наказание в виде штрафа не применять. Свои доводы мотивирует тем, что судом при вынесении приговора допущено нарушение уголовно-процессуального закона, в части обоснования обвинительного приговора доказательствами, полученными с грубым нарушением требований ст.ст. 87, 88, 89 УПК РФ. Защитник, ссылаясь на положения УПК РФ, ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также иные нормативно-правовые акты, указывает, что в связи с отсутствием в материалах уголовного дела копии решения суда о даче разрешения на проведение ОРМ, а также оперативного дела в отношении ФИО2 все доказательства, полученные в результате ОРМ являются недопустимыми. Кроме того, защитник считает, что аудиозаписи разговоров ФИО12 с ФИО1 и ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и аудиозапись оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ также должны быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку выполнены лично ФИО14 до официального обращения в органы полиции. Таким образом, единственным доказательством, по мнению защитника, полученным в соответствии с процессуальным законодательством, свидетельствующим о наличии в действиях ФИО2 признаков состава преступления, предусмотренного п.п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, является заявление ФИО15 и протокол его допроса.

Не соглашаясь с квалификацией действий ФИО2 отмечает, что те действия, за выполнение которых, передавались денежные средства не входили в компетенцию ФИО2, поскольку он не был наделен организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными функциями, что подтверждается его должностными обязанностями. При этом с должностными обязанностями главы Коктебельской поселковой администрации под роспись ФИО2 ознакомлен не был и по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ в данной должности не подписал ни одного документа. Защитник отмечает, что денежные средства ФИО2 от ФИО15 не принимались, и изъяты они были не у него в кабинете. Следовательно, действия ФИО2 должны квалифицироваться как пособничество ФИО1 в совершении мошенничества, то есть по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ и по данному составу последний вину полностью признает, и в содеянном раскаивается.

Также защитником приведены показания свидетелей ФИО16, ФИО17 и ФИО18, из которых следует, что они отрицают какую-либо предвзятость по отношению к ним контролирующих органов, составляющих протоколы об административных правонарушениях, а выявленные нарушения были допущены по их вине.

Кроме того защитник отмечает, что судом ФИО2 было назначено наказание не соответствующее тяжести фактически совершенного им преступления, не учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств отсутствие у осужденного судимостей, наличие постоянного места жительства, семьи, а также то обстоятельство, что он является ветераном военной службы, подполковником запаса. В случае переквалификации действия осужденного просит признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание полное признание вины и раскаяние в содеянном.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник Подгорный А.П. в интересах ФИО2 указывает на нарушение "данные изъяты" совещания судей при постановлении приговора в отношении ФИО2 и ФИО1, выразившееся в рассмотрении судьей ФИО3 в период нахождения в совещательной комнаты по данному уголовному делу семи административных материалов и одного уголовного дела.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в виду его необоснованности и незаконности, а также несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Свои доводы мотивирует тем, что преступление, предусмотренное п. п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ он не совершал, действия, за выполнение которых якобы передавались денежные средства не входили его компетенцию, указанные денежные средства ему не передавались, в преступный сговор он ни с кем не вступал.

В апелляционной жалобе защитник Пасиченко О.В. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор отменить, переквалифицировать его действия с п.п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ. Отмечает, что исходя из должностных полномочий ФИО1, у последнего отсутствовала возможность и полномочия на совершение каких-либо действий в пользу взяткодателя, а именно он не мог повлиять на осуществление проверок плавсредств, принадлежащих ФИО19 органами МЧС-ГИМС и не вмешивался в деятельность указанных органов, что в том числе подтверждается показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО18 ФИО16 и ФИО22 При этом защитник указывает, что вопреки требованиям закона, в приговоре суда отсутствуют сведения о том, в чем именно заключались действия (бездействия) осужденного в пользу взяткодателя или как он способствовал совершению этих действий.

Также адвокат Пасиченко О.В. обращает внимание на данные, характеризующие личность ФИО1, который ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, проживает и оказывает помощь отцу, участвовавшему в военных действиях в Афганистане и страдающего сахарным диабетом, положительно характеризуется по месту работы и по месту жительства, а также имеет положительные характеристики от участкового и депутатов, занимается спортом.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в виду его необоснованности и незаконности. Свои доводы мотивирует тем, что вопреки договоренности между ним и свидетелем ФИО14, он не намеревался осуществлять общее покровительство в осуществлении последним предпринимательской деятельности, а лишь хотел присвоить денежные средства, поскольку ему было известно о том, что проверки ГИМС носят плановый характер, и с учетом того, что до конца лета оставалось две недели, он допускал возможность, что данная проверка проведена не будет. С учетом изложенного, полагает, что судом не верно квалифицированы его действия по п.п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, а также доказанность вины осужденных, строгость, назначенного наказания, считает приговор подлежащим изменению, в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Ссылаясь на требования п. 2 ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 74 УПК РФ просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на выписку из ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", как на одно из доказательств виновности ФИО2 и ФИО1, поскольку данная выписка не может содержать сведений, на основе которых возможно установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В дополнении к апелляционному представлению прокурор просит приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе, в связи с нарушением "данные изъяты" совещания судей при постановлении приговора в отношении осужденных.

Изучив материалы дела, выслушав мнения сторон, проверив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, а также дополнений к ним, судебная коллегия, находит приговор суда подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований для отмены приговора является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относится нарушение "данные изъяты" совещания судей при постановлении приговора.

Из смысла ст. ст. 295, 298 УПК РФ следует, что суд, выслушав последнее слово подсудимого, суд удаляется в совещательную комнату, где постановляет приговор.

По смыслу закона "данные изъяты" совещания судей является одной из важнейших гарантий конституционного требования независимости судей и служит обеспечению законности, обоснованности и справедливости постановленного приговора.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при постановлении приговора по настоящему уголовному делу выполнены не были.

Так, из протокола судебного заседания и представленных материалов уголовного дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 35 минут, выслушав последнее слово подсудимых ФИО1 и ФИО2, суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора.

ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 30 минут судом был провозглашен приговор в отношении ФИО1 и ФИО2

Таким образом, председательствующий судья ФИО3 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ с 16 часов 35 минут по ДД.ММ.ГГГГ до 09 часов 30 минут находился в совещательной комнате для постановления приговора по данному уголовному делу.

Вместе с тем, судебной коллегией установлено, что председательствующим судьей ФИО3 в период нахождения в совещательной комнате по уголовному делу в отношении ФИО1 и ФИО2, а именно с ДД.ММ.ГГГГ с 16 часов 35 минут по ДД.ММ.ГГГГ до 09 часов 30 минут было рассмотрено 11 административных материалов, 2 материала о продлении срока содержания под стражей, 1 материал о проведении обыска, 1 уголовное дело и 1 материал о разъяснении заочного решения. Указанные сведения, подтверждаются представленным ответом из Феодосийского городского суда Республики Крым за подписью Председателя суда ФИО23

Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении судьей норм уголовно-процессуального закона, и прежде всего, "данные изъяты" совещания судей, что является основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, так как допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления о незаконности и необоснованности приговора, а также других доводов, изложенных в них, поскольку данные вопросы будут предметом рассмотрения в ходе нового судебного разбирательства, которое должно быть проведено в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции следует тщательно проверить доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, и дать им соответствующую оценку.

Принимая во внимание характер и степень тяжести преступления, в совершении которого обвиняются ФИО1 и ФИО2, а также отсутствие оснований для изменения либо отмены в отношении них ранее избранной меры пресечения, а также отсутствие сведений, свидетельствующих о том, что у них имеются заболевания, препятствующие их содержанию под стражей, судебная коллегия считает необходимым оставить без изменения избранную в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив действие данной меры пресечения на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 - отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе. Меру пресечения ФИО2 оставить прежней в виде заключения под стражу, продлив ее на 2 (два) месяца 00 суток, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Меру пресечения ФИО1 оставить прежней в виде заключения под стражу, продлив ее на 2 (два) месяца 00 суток, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий:

Судьи: