Апелляционное определение СК по уголовным делам Кемеровского областного суда от 29 июля 2016 г. по делу N 22-3916/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего Орловой О.В.

судей Лазаревой А.В., Сыроватко И.А.

с участием прокурора Ковязиной Ю.Н.

адвоката Губачева В.М.

осужденного Шанхоева Т.А.

при секретаре Толкунове Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Губачева В.М. в интересах осужденного Шанхоева Т.А. на приговор Топкинского городского суда Кемеровской области от 27 мая 2016 г., которым

Шанхоев Т.А., "данные изъяты",

осужден по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291 УК РФ к 2 годам шести месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения своды считать условным, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться на регистрацию в указанный орган.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Постановлено вещественные доказательства-DVD-диск с видеозаписью флеш-карту хранить при уголовном деле; денежную купюру достоинством в 1000 рублей серии ПА N, хранящуюся в арендованной СУ СК России по Кемеровской области банковской ячейке, по вступлении приговора в законную силу обратить в доход государства.

Установила:

Шанхоев осужден за покушение на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконного бездействия.

Преступление совершено 23.05.2015 при обстоятельствах, указанных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Губачев В.М. считает, что данный приговор подлежит отмене по следующим основаниям.

Полагает, что действия Шанхоева носили неопределенный характер, и он обращался к обоим инспекторам Шачневу и Масленникову одновременно.

Судом не была оценка доводам защиты о нарушении инспекторами ФИО1 и ФИО2 инструкции по применению систем видеонаблюдения, установленных в автомобилях для фиксации дорожной обстановки и аудио-видеозаписи внутри автомобиля.

Считает, что поведение и бездействие инспекторов в отношении водителя Шанхоева давало основания для последнего предполагать о необходимости дачи инспекторам денежной суммы, что является провокацией взятки.

Полагает, что необходимо было провести филолого - лингвистическую экспертизу, перед которой поставить вопрос "Не носил ли разговор со стороны сотрудника ГИБДД провокационный характер?" что могло бы подтвердить доводы защиты о наличии провокации со стороны сотрудников.

Обращает внимание, что инспектора ДПС умышленно не выполнили требование п. 35 Приказа N 185 МВД России и скрыто проводили аудио-видеозапись внутри автомобиля с целью получения взятки от Шанхоева, который указывал, что если бы он знал, что ведется видеозапись, то он не стал бы передавать деньги. Поскольку Шанхоев не был предупрежден о ведении видеозаписи, считает, что она является недопустимым доказательством.

Считает, что органами следствия требования ст. 73 УПК РФ не выполнены, вина Шанхоева не доказана, не установлено событие преступления, форма его вины и мотивы, а также обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель И.В. Дударь просил приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Губачева В.М. - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Лазаревой А.В. изучив материала уголовного дела, выслушав осужденного Шанхоева Т.А. и адвоката Губачева В.М., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Ковязиной, полагавшей, что приговор не подлежит изменению по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность Шанхоева Т.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30- ч.3 ст. 291 УК РФ на основании полного и всестороннего анализа доказательств, имеющихся в материалах уголовного дела.

Так, судом установлено, что преступление было совершено Шанхоевым при указанных в приговоре обстоятельствах на основании анализа имеющихся в деле всех доказательств: показаний свидетелей, осужденного и иных материалов дела.

Суд установил, что в дневное время 23.05.2015 года на 209 км. автотрассы М255 водитель Шанхоев Т.А. был остановлен сотрудником ГИБДД осуществляющим контроль за движением в силу своих должностных обязанностей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 12.16 и ч.2 ст. 12.9 КРФоАП. Шахоев по требованию сотрудника, находящегося при исполнении должностных обязанностей, предъявил документы, ему было разъяснено нарушение, в связи которым была произведена остановка его транспортного средства и направлен в служебный автомобиль для составления материалов об административном правонарушении. Около 15-00 ч. находясь в служебном автомобиле ДПС он с целью избежать ответственности за совершенные административные правонарушения, действуя умышленно, осознавая противоправность своих действий, а также осознавая, что находящийся в этом же автомобиле на водительском сиденье ФИО1 является должностным лицом - инспектором дорожно - патрульной службы государственной инспекции безопасности дорожного движения Отдела МВД России по Топкинскому району, передал ФИО1 лично взятку в виде денег в размере 1000 рублей за совершение заведомо незаконного бездействия - не составление в отношении него материалов об административных правонарушениях и, получив отказ ФИО1, реализуя свой преступный умысел, лично положил одну денежную купюру достоинством 1000 рублей, предназначенную ФИО1 на консоль между водительским и пассажирским сиденьем.

Свой преступный умысел Шанхоев до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, поскольку ФИО1 отказался принять данные денежные средства и сообщил о случившимся в ОМВД России по Топкинскому району.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями осужденного Шанхоева, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3 которые прямо указывали на Шанхоева как на лицо, пытавшееся передать денежные средства сотруднику полиции за не составление материалов об административном правонарушении, а также свидетелей ФИО4 и ФИО5, присутствовавших при составлении протокола при изъятии денежной купюры.

Кроме того, вина Шанхоева подтверждается материалами уголовного дела: протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра предметов (денежной купюры и флэш-карты) и иными документами.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, при которых осужденным было совершено преступление, по настоящему делу выяснены. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, как не имеющие противоречий и подтверждённые, исследованными в судебном заседании доказательствами, которые обоснованно признаны судом достоверными.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

В приговоре приведены все доказательства, на которых основаны выводы суда и им дан надлежащий анализ, указано по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, признав их недостоверными, и эти выводы мотивированы.

Вопреки доводам жалобы адвоката о том, что вина Шанхоева не доказана, не установлено событие преступления, форма его вины и мотивы преступления, судом действия Шанхоева квалифицированы правильно. Так, судом правильно установлено, что Шанхоевым совершено умышленное преступление, а его умышленные действия носили определенный характер и были направлены на избежание административной ответственности незаконным путем: передачи денежных средств должностному лицу, правомочному составлять материалы об административных правонарушениях за не составление в отношении него административных материалов. Таким образом, у Шанхоева сформировался прямой умысел на дачу взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконного бездействия, поскольку Шанхоев сознательно и добровольно желал совершить указанные действия и совершил их. Судом на основании лингвистической экспертизы и показаний очевидцев, правильно установлено, что денежные средства были переданы именно ФИО1, и именно за не составление административных материалов по инициативе Шанхоева, а не инспектора, как указывает адвокат в своей жалобе. В связи с чем, доводы адвоката об отсутствии определенного умысла на дачу взятки конкретному лицу являются необоснованными.

На доводы адвоката о том, что аудиозапись является недопустимым доказательством, поскольку получена с нарушением требований УПК РФ полно ответил суд первой инстанции, указав, что данное вещественное доказательство добыто в соответствии с нормами действующего уголовно - процессуального закона и оснований полагать, что оно является недопустимым, не имеется, с чем судебная коллегия полностью согласна.

Доводы адвоката о необоснованном не назначении лингвистической экспертизы с целью получения ответа на вопрос: "Не носил ли разговор со стороны сотрудника ГИБДД провокационный характер" несостоятельны, поскольку выводы о наличии либо отсутствии провокации со стороны сотрудников полиции носят оценочный характер и в компетенцию эксперта разрешение данного вопроса не входит.

Доводы жалобы адвоката о том, что со стороны сотрудников полиции имела место провокация на дачу взятки, поскольку Шанхоева длительное время не приглашали в служебный автомобиль для составления материалов, не подтверждаются материалами дела. Так, из материалов дела видно, что Шанхоева не приглашали в служебный автомобиль для составления материалов об административном правонарушении по объективным причинам, поскольку в автомобиле находился другой водитель, в отношении которого составлялся материал об административном правонарушении, при этом Шанхоеву было разъяснено, что в служебный автомобиль необходимо пройти после того, как из него выйдет тот водитель. То обстоятельство, что при остановке транспортного средства под управлением Шанхоева ему было сообщено существо правонарушений и размер наказания, также нельзя расценить как провокацию, поскольку сотрудники ГИБДД выполняли свои обязанности по несению службы в соответствии с должностной инструкцией и нормативными документами, регламентирующими порядок несения службы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о нарушении сотрудниками ГИБДД п. 35 приказа N 185 МВД РФ материалы уголовного дела не содержат таких сведений и указывают на то, что контроль за дорожным движением осуществлялся инспекторами ФИО1 и ФИО2 в пределах зоны ответственности подразделения. Судом первой инстанции правильно указано на то, что не уведомление Шанхоева о наличии в патрульном автомобиле видеозаписывающей аппаратуры не свидетельствует об отсутствии в действиях Шанхоева состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291 УК РФ.

Таким образом, выводы суда о доказанности вины осужденного Шанхоева в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 ч. 3. ст. 291 УК РФ- покушение на дачу взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконного бездействия - являются правильными, с чем судебная коллегия полностью согласна.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст.10 УК РФ.

Федеральным законом N324-ФЗ от 03 июля 2016 года в санкцию ч.3 ст.291 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осуждённого.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

При таких условиях судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действия Шанхоева по ч.3 ст.291 УК РФ в редакции ФЗ N324-ФЗ от 03 июля 2016 года.

При назначении наказания судебная коллегия исходит из установленных судом в приговоре обстоятельств, влияющих на его индивидуализацию полагая необходимым назначить Шанхоеву наказание в виде штрафа.

Изменение приговора в части вида и размера наказания не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного и не влечет отмены постановленного судом приговора.

Руководствуясь ст.ст. 38920,38928,38933УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Топкинского городского суда Кемеровской области от 27 мая 2016 года в отношении Шанхоева Т.А. изменить.

Квалифицировать действия Шанхоева Т.А. по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 291 УК РФ в редакции Федерального Закона N 324- ФЗ от 3 июля 2016 года.

Назначить Шанхоеву Т.А. по данному закону наказание в виде штрафа в размере 26000 (двадцать шесть тысяч) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Губачева В.М. - без удовлетворения.

Председательствующий О.В. Орлова

Судьи А.В. Лазарева

И.А. Сыроватко

Копия верна.

Судья Кемеровского областного суда А.В. Лазарева