Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 05 июля 2016 г. по делу N 22-2601/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Казимова Т.Е.,

судей областного суда: Жарова В.О., Труновой Е.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Ларионовой Н.М.,

осуждённого Тлеукулова А.Х.,

адвоката Сайковой И.Ю.,

при секретаре судебного заседания Захаревич М.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Тлеукулова А.Х. на приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 7 апреля 2016 года, которым

Тлеукулов А.Х., родившийся (дата) в (адрес), гражданин Российской Федерации, имеющий малолетнего ребенка, проживавший до заключения под стражу по адресу: (адрес) ранее судимый:

19 июля 2010 года приговором Советского районного суда г. Орска Оренбургской области ( с учетом постановления Новотрпоицкого городского суда Оренбургской области от 17 мая 2013 года) по ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением с ч. 2 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освобожденный 26 февраля 2014 года по отбытии срока наказания,

осуждён по:

ч.2 ст.228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы;

п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 8 лет без штрафа и ограничения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Тлеукулову А.М. в виде заключения под стражей, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Срок наказания Тлеукулову А.М. исчисляется с 7 апреля 2016 года; постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания его под стражей в период с 11 ноября 2015 года по 6 апреля 2016 года включительно.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Казимова Т.Е., выступления осуждённого Тлеукулова А.Х. и адвоката Сайковой И.Ю., поддержавших

доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Лари оновой Н.М. об оставлении приговора без изменений, судебная коллегия

У C Т А Н О В И Л А:

приговором Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 7 апреля 2016 года Тлеукулов А.Х. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта смеси (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***, массой не менее *** грамма, то есть в крупном размере, а также незаконном сбыте смеси (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - N *** массой не менее *** грамма, то есть в значительном размере.

Преступления совершены (дата) в (адрес), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Тлеукулов А.Х. виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе осуждённый Тлеукулов А.Х. выражает несогласие с приговором суда, считает его чрезмерно суровым.

Указывает, что не отрицает факт приобретения и передачи ФИО26 наркотического средства, но последняя сама ему позвонила 9 ноября 2015 года и попросила помочь в приобретении, что подтверждает детализация звонков. О данных обстоятельствах он сообщал следователю.

Утверждает, что не имел умысел на получение прибыли, что, по мнению осуждённого, подтвердили и сами свидетели.

Полагает, что суд принял сторону обвинения.

Обращает внимание на то, что говорил следователю о том, что сотрудники ему подложили два пакетика с порошкообразным веществом белого цвета.

Считает, что судом не проверялись протокол личного досмотра, справки об исследовании, заключение судебно-криминалистической экспертизы, протокол осмотра предметов.

Указывает, что, несмотря на наличие ряда тяжелых заболеваний, семейное положение, ходатайство начальника полиции, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений и смягчающих обстоятельств, суд назначил суровое наказание, учитывая личность и степень общественной опасности.

Просит пересмотреть приговор суда, смягчить назначенное наказание и изменить режим содержания на более мягкий.

В возражении на апелляционную жалобу осуждённого Тлеукулова А.Х. государственный обвинитель Шидловская К.Р. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Тлеукулова А.Х. в совершении незаконного сбыта ФИО12 смеси (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***, массой не менее *** грамма, то есть в значительном размере подтверждаются совокупностью собранных, всесторонне исследованных доказательств по делу подробно изложенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Согласно оглашенным показаниям Тлеукулова А.Х., данным им в ходе предварительного расследования, (дата) он приобрел для себя наркотические средства на сумму *** рублей. В этот же день ему позвонила ФИО12 и попросила продать ей наркотик на *** рублей, на что он согласился. После встретился с ней, передал ей сверток с наркотическим средством, а ФИО12 отдала ему денежные средства в сумме *** рублей.

Свидетель ФИО12, действовавшая в качестве закупщика, пояснила, что (дата) в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки приобрела у Тлеукулова А.Х. наркотическое средство " ***" за *** рублей, а также указала, что лично несколько раз покупала у него наркотическое средство " ***".

Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Тлеукулова А.Х. изложили сотрудники полиции ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, а также свидетели ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, участвовавшие в качестве понятых. Показания указанных лиц полностью согласуются между собой.

Свидетель ФИО23 в своих оглашенных показаниях подтвердил, что помогал Тлеукулову А.Х. покупать через интернет наркотик.

Кроме того объективно вина Тлеукулова А.Х. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждается:

детализациями телефонных переговоров между Тлеукуловым А.Х. и ФИО23, Тлеукуловым А.Х. и ФИО12;

заключением судебно-криминалистической экспертизы материалов веществ и изделий N от (дата), согласно которому вещество (объект N 1), массой *** грамма, изъятое (дата) в ходе личного досмотра у ФИО12, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - N ***. Вещества, массой *** грамма (объект N4), *** грамма (объект N5), *** грамма (объект N6), изъятые (дата) в ходе личного досмотра Тлеукулова А.Х., являются смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***. На ватных тампонах со смывами с рук и карманов Тлеукулова А.Х. (объекты N8,9) выявлены следы производного наркотического средства - ***;

протоколом личного досмотра ФИО12 от (дата), в ходе которого у нее ничего запрещенного обнаружено и изъято не было;

актом передачи денежных средств для проведения проверочной закупки наркотических средств от (дата), согласно которому ФИО12 была передана денежная купюра номиналом *** рублей для проведения проверочной закупки наркотического средства " ***" у Тлеукулова А.Х.;

протоколом личного досмотра ФИО12 от (дата), согласно которому последняя добровольно выдала наркотическое средство " ***", которое приобрела у мужчины по имени " ФИО27" за *** рублей;

справкой об исследовании N от (дата), согласно которой вещество, массой *** г., представленное на исследование, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***;

протоколом личного досмотра Тлеукулова А.Х. от (дата), согласно которому у последнего обнаружено и изъято: из правого кармана куртки - купюра номиналом *** рублей, серия и номер *** (использовалась в ходе ОРМ "Проверочная закупка"), два полиэтиленовых пакетика с порошкообразным веществом, носовой платок, в котором находился бумажный сверток (чек об оплате на сумму *** рублей) с порошкообразным веществом; из левого кармана куртки пачка из-под сигарет " ***", в котором находился пакетик с порошкообразным веществом; из левого кармана куртки сотовый телефон " ***". Также в ходе личного досмотра Тлеукулова А.Х. произведены смывы с рук, смывы с карманов одежды последнего на ватные тампоны;

справкой об исследовании N от (дата), согласно которой вещество (объект N 3), массой *** г., представленные на исследование, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***;

справкой об исследовании N от (дата), согласно которой вещество, массой *** грамма (объект N 1) и *** грамма (объект N 2), представленные на исследование, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***;

протоколами осмотра предметов, документов и протоколами осмотра места происшествия от (дата), содержание которых изложено в приговоре.

Процессуальные документы, отражающие ход проведенного в отношении Тлеукулова А.Х. оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки наркотиков, являются допустимыми доказательствами, поскольку отвечают требованиям Федерального Закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Необходимым условием законности проведения проверочной закупки является соблюдение основании для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч. 7, 8 ст. 8 указанного Закона, в соответствии с которой проведение проверочной закупки допускается в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, которое может быть вынесено лишь при наличии оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В данном случае основанием для проведения проверочной закупки наркотиков послужила поступившая в органы полиции информация от ФИО12 о том, что Тлеукулов А.Х. осуществляет незаконный сбыт наркотических средств.

В целях проверки полученной информации, документирования преступной деятельности Тлеукулова А.Х., установления места приобретения наркотического средства, места хранения, установления механизма сбыта, выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств и задержания всех фигурантов, было вынесено постановление о проведении проверочной закупки, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Проведение вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия не противоречит требованиям ст. 8 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Действия сотрудников правоохранительных органов, выявивших совершенное Тлеукуловым А.Х. преступление, не противоречат требованиям ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод".

Полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия доказательства свидетельствуют о наличии у Тлеукулова А.Х. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции, в связи с чем, оснований расценивать действия сотрудников правоохранительных органов как провокационные у суда не имелось.

Об умысле осуждённого на незаконный сбыт наркотического средства указывают значительный размер сбытого наркотического средства, механизм его передачи и принятые меры предосторожности.

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО12 следует, что она неоднократно покупала у Тлеукулова А.Х. наркотические средства.

Утверждение осуждённого Тлеукулова А.Х. в апелляционной жалобе о том, что он не преследовал корыстную цель, опровергаются исследованными доказательствами, согласно которым ФИО12 передала осуждённому за наркотическое средство *** рублей.

Доводы осуждённого в суде апелляционной инстанции о переквалификации его действий на покушение на сбыт наркотических средств являются необоснованными. В соответствии с п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в ред. от 30.06.2015 г.) незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Вопреки доводам апелляционной жалобы все письменные доказательства, на которые суд сослался в приговоре в качестве обоснования вины осуждённого, были им исследованы, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд дал им надлежащую оценку, указав, по каким основаниям он принял во внимание одни и отверг другие доказательства.

Какие-либо существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осуждённого, влияющие на выводы суда о доказанности вины осуждённого и квалификацию его действий, по делу отсутствуют.

Судом проверялась версия осуждённого о том, что сбытом наркотического средства он не занимался, однако она не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства и обоснованно опровергнута совокупностью исследованных доказательств.

Проверка показаний осуждённого, проведена путем сопоставления его с другими имеющимися в деле доказательствами, в том числе данными на предварительном следствии, как того и требуют положения ст. 87 УПК РФ.

Таким образом, действия Тлеукулова А.Х. по факту сбыта им ФИО12 наркотического средства - смеси, (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***, массой *** грамма, верно квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Доводы осуждённого о том, что ФИО12 сама ему позвонила с целью приобретения наркотического средства, не влияют на доказанность вины и квалификацию действий Тлеукулова А.Х.

Версия о том, что он только помогал ФИО12 в приобретении наркотиков, опровергается вышеперечисленными доказательствами, в том числе показаниями самой ФИО12

Доводы осуждённого о том, что сотрудники ему подложили два пакетика с порошкообразным веществом белого цвета, судебная коллегия находит необоснованными и ничем не подтвержденными.

Виновность Тлеукулова А.Х. в совершении незаконных приобретения и хранения наркотического средства осуждённым в апелляционной жалобе не оспаривается.

Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из установленных судом обстоятельств, (дата) Тлеукулов А.Х. незаконно приобрел и хранил без цели сбыта смесь (препарат), содержащую в своем составе производное наркотического средства - ***, массой не менее *** грамма, то есть в крупном размере.

В тот же день (дата) Тлеукулов А.Х. продал ФИО12 часть указанного наркотического средства, массой *** грамма, в связи с чем, его действия в этой части квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Оставшаяся часть данного наркотического средства общей массой *** грамма, ранее приобретенного и хранящегося при Тлеукулове А.Х. для личного потребления, была изъята у него в период времени с 20 часов 40 минут до 21 часа 15 минут при проведении его личного досмотра после задержания.

Таким образом, признавая Тлеукулова А.Х. виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, массой *** грамма, часть которого, массой *** грамма он впоследствии продал ФИО12, суд дважды осудил Тлеукулова А.Х. за одни и те же преступные действия, связанные с незаконным оборотом наркотического средства, массой *** грамма - по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Таким образом, действия Тлеукулова А.Х. в отношении одного и того же наркотического средства, массой *** грамма признаны совершенными как без цели сбыта, так и с целью сбыта, что недопустимо.

Между тем, по смыслу закона, если незаконные действия с наркотическими средствами были начаты без цели их сбыта, однако в дальнейшем лицо их сбывает, то такие действия должны квалифицироваться, как незаконный сбыт наркотических средств. Подготовительные действия виновного, в том числе приобретение и хранение наркотических средств, в этом случае охватываются незаконным сбытом наркотических средств и дополнительной квалификации не требуют.

При таких обстоятельствах, осуждение Тлеукулова А.Х. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта смеси (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***, массой *** грамма, является неверным, поскольку без цели сбыта он действовал в отношении смеси, (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***, массой *** грамма, а в отношении смеси, (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства - ***, массой *** грамма, Тлеукулов А.Х. совершил такие действия с целью сбыта.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 2281, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации", смесь (препарат), содержащая в своем составе производное наркотического средства - ***, массой *** грамма, составляет крупный размер.

С учетом изложенного, квалификация действий Тлеукулова А.Х. по данному эпизоду по ч. 2 ст. 228 УК РФ изменению не подлежит.

Вместе с тем, поскольку объем предъявленного обвинения в части веса наркотического средства, изъятого у Тлеукулова А.Х., изменен, судебная коллегия приходит к выводу о смягчении наказания по данному эпизоду и как следствие по совокупности преступлений.

Назначенное Тлеукулову А.Х. наказание за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ соответствует требованиям ст.ст. 6, 60, а также отвечает целям и задачам, предусмотренным ст. 43 У РФ.

К смягчающим наказание Тлеукулову А.Х. обстоятельствам суд обоснованно отнёс признание вины и способствование расследованию преступления, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, тяжкие заболевания, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, совершенными иными лицами.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом обоснованно установлен рецидив преступлений.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих право при назначении осуждённому наказания на применение положений ст. 64 УК РФ или ст. 73 УК РФ, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается. Вывод суда по данному вопросу, а так же об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре мотивирован.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ. Оснований для изменения вида исправительного учреждения на более мягкий судебная коллегия не усматривает, поскольку в его действиях усматривается особо опасный рецидив.

Уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон, права осуждённого в ходе судебного разбирательства дела не нарушены, поскольку судом созданы все необходимые условия для реализации сторонами их процессуальных прав. Данных о том, что председательствующий по делу каким-либо образом выражал свое мнение и поддержку стороны обвинения в деле отсутствуют. Несогласие осуждённого с результатом рассмотрения не может свидетельствовать о нарушении принципа состязательности сторон и необъективности суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, ставящих под сомнение законность, обоснованность и справедливость обвинительного приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 7 апреля 2016 года в отношении Тлеукулова А.Х. изменить.

Описательно-мотивировочную часть приговора уточнить указанием о том, что Тлеукулов А.Х. умышленно незаконно приобрел и хранил для личного употребления, без цели сбыта - смесь (препарат), содержащую в своем составе производное наркотического средства - ***, массой не менее *** гр.

Смягчить назначенное Тлеукулову А.Х. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 5 месяцев в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 7 апреля 2016 года оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого Тлеукулова А.Х. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: