Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 21 июля 2016 г. по делу N 33а-197/2016

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 21 июля 2016 г. по делу N 33а-197/2016

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: судьи-председательствующего Гордиенко Ю.А., судей - Дуняшина О.О. и Кулибабы Г.Л., при секретаре судебного заседания Доржижаповой Д.Д., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению военнослужащего войсковой части 00000 подполковника Кальвина А.А. об оспаривании действий командующего войсками Восточного военного округа и командира войсковой части 11111, связанных с представлением и назначением административного истца на воинскую должность, по апелляционной жалобе Кальвина А.А. на решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 28 марта 2016 года.

Заслушав доклад судьи Кулибабы Г.Л., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции и доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд

установил:

Как следует из решения, Кальвин обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором указал, что приказом командующего войсками Восточного военного округа от 27 ноября 2015 года "N" он, проходивший военную службу в должности командира зенитного дивизиона войсковой части 11111, дислоцированной "адрес", был переведен по служебной необходимости на равную воинскую должность командира зенитного дивизиона войсковой части 00000, дислоцированной в "адрес" Забайкальского края.

Данное назначение произведено в порядке реализации решения Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 6 мая 2015 года об отмене приказа командующего войсками Восточного военного округа от 3 октября 2014 года "N" в части назначения административного истца начальником штаба зенитного дивизиона войсковой части 00000.

Не соглашаясь с вышеуказанным назначением ввиду его незаконности, Кальвин оспорил как приказ командующего войсками Восточного военного округа от 27 ноября 2015 года "N" в этой части, так и действия командира войсковой части 11111 по представлению административного истца на указанную должность. При этом он ссылался на то, что своего согласия к назначению на равную воинскую должность в воинской части, дислоцированной в другом регионе, он не давал, и командованием не выяснялась возможность проживания членов его семьи в той местности, куда он был вынужден убыть в связи с новым назначением. Кроме того, представление для назначения его на должность командира зенитного дивизиона войсковой части 00000 было подписано командиром войсковой части 11111, в подчинении которого он не находился.

Наряду с этим административный истец сослался на то, что на дату издания оспариваемого им приказа у него истек срок действия контракта о прохождении военной службы, заключать же новый контракт он не пожелал, о чем уведомил командование воинской части. Поэтому назначение его на равную должность ввиду отсутствия контракта о прохождении военной службы являлось незаконным.

Решением суда в удовлетворении административного искового заявления Кальвину было отказано.

В апелляционной жалобе административным истцом поставлен вопрос об отмене решения суда по делу и вынесении нового решения об удовлетворении его административного искового заявления.

При этом автор жалобы ссылается на то, что, по его мнению, судом не была дана оценка обстоятельствам, имеющим значение по делу.

В частности, приказом командующего войсками Восточного военного округа от 27 ноября 2015 года "N" он был назначен командиром зенитного дивизиона " ... ", хотя, как он считает, из апелляционного определения Восточно-Сибирского окружного военного суда от 28 июля 2015 года и приказа вышеуказанного должностного лица от 3 октября 2014 года "N" он должен быть восстановлен в должности командира " ... ".

Также суд лишь констатировал факт его необращения к командованию воинской части по вопросу определения годности членов его семьи для проживания в местности, в которую направлялся административный истец для прохождения дальнейшей службы. При этом судом были оставлены без внимания положения пп. "б" п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы, утверждённого указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237, которыми, как он считает, предусмотрено обязательное прохождение членами семьи военнослужащего, подлежащего переводу к новому месту службы, военно-врачебной комиссии.

Автор жалобы обращает внимание на то, что представление к назначению его на должность в войсковую часть 00000 было подписано командиром войсковой части 11111, в подчинении которого он не находился. Своего согласия на перемещение по службе он не давал. При этом, вопреки указанию в решении суда о прохождении им военной службы в войсковой части 11111, он таковую на дату направления вышеуказанного представления по команде в действительности проходил в войсковой части 00000.

Командованию было известно, что на дату подписания вышеуказанного приказа "N" от 27 ноября 2015 года истёк срок ранее заключённого Кальвиным контракта о прохождении военной службы и новый контракт он заключать не собирался.

Поэтому назначение его на иную должность противоречило положениям п. 7 Инструкции по организации проведения перевода к новому месту службы, утверждённой указаниями МО РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778.

Кроме того, по мнению автора жалобы, перемещение его по службе не вызывалось необходимостью, поскольку он был признан ограниченно годным к военной службе в мирное время.

Судом в нарушение требований ч. 1 ст. 178 КАС РФ дана оценка приказу командующего войсками Восточного военного округа от 22 марта 2016 года "N" об увольнении административного истца с военной службы, поскольку данный приказ не являлся предметом судебного разбирательства.

Как считает Кальвин, суд безосновательно оставил без внимания копии приложенных им к административному исковому заявлению судебных постановлений других судов, вынесенных по аналогичным требованиям.

В связи с изложенным автор апелляционной жалобы приходит к выводу о том, что судом были неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для разрешения заявленного административного искового заявления, а также неправильно истолкован закон, что в своей совокупности требует отмены вынесенного по делу решения.

На апелляционную жалобу Кальвина представителем командира войсковой части 11111 Т. поданы возражения, в которых она просит решение суда оставить без изменения.

Кальвин, его представитель М., командиры войсковых частей 11111 и 00000, командующий войсками Восточного военного округа, а также руководитель Федерального казённого учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Забайкальскому краю", надлежащим образом извещённые о месте и времени судебного заседания не явились, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 6 ст. 226 КАС РФ, полагает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела и проверив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд приходит к следующему.

Как установлено материалами дела, 1 сентября 2008 года Кальвин заключил контракт с Министерством обороны РФ о прохождении военной службы сроком на время обучения в военно-учебном заведении и пять лет военной службы после его окончания.

Датой окончания контракта, как это следует из приказа командующего войсками Восточного военного округа от 27 ноября 2015 года "N", являлось 18 июня 2015 года.

6 ноября 2015 года Кальвиным на имя командира войсковой части 00000, куда он назначен на воинскую должность, был подан рапорт, в котором он указал на истечение срока вышеуказанного контракта о прохождении военной службы, отсутствие намерения на заключение нового контракта и желание уволиться с военной службы по состоянию здоровья (л.д. 7).

13 октября 2014 года командиром войсковой части 11111 Кальвин был представлен по служебной необходимости к назначению на равную воинскую должность командира зенитного дивизиона войсковой части 00000.

Реализуя указанное представление, командующий войсками Восточного военного округа издал приказ "N" от 27 ноября 2015 года, которым, согласно параграфу N 2, подполковник Кальвин, проходящий военную службу на воинской должности командира зенитного дивизиона войсковой части 11111 назначен по служебной необходимости на равную воинскую должность командира зенитного дивизиона войсковой части 00000.

Отказывая в удовлетворении административного искового заявления Кальвина о признании незаконными действий командующего войсками Восточного военного округа, связанных с изданием приказа о назначении его на вышеуказанную должность, суд, сославшись на лист беседы и вышеуказанный рапорт Кальвина, пришёл к выводу о том, что нахождение административного истца на военной службе сверх установленного контрактом срока было обусловлено его собственным, добровольным волеизъявлением, в целях реализации своих прав, в частности, на жильё. Тем самым, Кальвин фактически пролонгировал контракт (дал согласие на прохождение военной службы сверх установленных сроков) до наступления определенного им самим момента и, следовательно, принял на себя обязательство продолжать исполнять обязанности военной службы.

Однако этот вывод суда сделан без учета имеющих значение для дела обстоятельств и в нарушение норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" военнослужащие проходят военную службу по контракту или военную службу по призыву в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" прохождение военной службы по контракту является добровольным. При этом по смыслу норм законодательства, регламентирующих заключение контракта и его форму, обязательным условием, свидетельствующим о добровольном возложении военнослужащим на себя обязанностей по прохождению военной службы, является подписание им соответствующего контракта.

Также обязательным условием, содержащимся в каждом контракте, является срок, на который он заключается. При этом п. 7 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы установлена обязанность должностного лица подписать новый контракт с военнослужащим в день, следующий за днём окончания срока предыдущего контракта.

Согласно ст. 6 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" решение о заключении с военнослужащим нового контракта о прохождении военной службы или об отказе в его заключении принимается командиром воинской части, не позднее, чем за три месяца до истечения срока действующего контракта.

В соответствии с пп. "б" п. 3 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, военнослужащий, срок контракта которого истек, подлежит увольнению с военной службы на основании пп. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона по указанному основанию, то есть по истечении срока контракта о прохождении военной службы.

Согласно п. 1 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, срок военной службы устанавливается в зависимости от срока, указанного в контракте о прохождении военной службы. Военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава части в день истечения срока его военной службы, кроме случаев, установленных Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и Положением о порядке прохождения военной службы. Подпункт "и" п. 2 ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы допускает возможность зачисления военнослужащего, уволенного с военной службы, в распоряжение командира (начальника) при невозможности своевременного исключения из списков личного состава части - до его исключения.

Пребывание граждан на военной службе по истечении её срока становится, по существу, для этих граждан средством реализации принадлежащих им прав, связанных с военной службой, которые подлежали реализации в течение срока их службы, но не были реализованы. Поэтому пребыванием указанных граждан на военной службе обусловлено их согласием. Причем наличие у гражданина нереализованных прав, связанных с военной службой, не отменяет необходимости волеизъявления этого гражданина по поводу пребывания на военной службе по истечении её срока.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", исходя из положений пп. "b" п. 3 ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" необходимо учитывать, что военнослужащий, заключая контракт, налагает на себя ряд обязанностей, которые отсутствуют в других видах трудовой деятельности, в частности обязанность продолжать военную службу после истечения срока, указанного в контракте, в случаях, предусмотренных в законе (например, если военнослужащий не может быть уволен с военной службы в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе без предоставления ему жилищной субсидии или жилого помещения (п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и др.).

При разрешении споров о правомерности нахождения военнослужащего на военной службе после истечения срока контракта следует исходить из того, что если после истечения срока, указанного в контракте, военнослужащий продолжает прохождение военной службы, например, до обеспечения его жилым помещением, то при отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение с военной службы до обеспечения его жилым помещением (например, при отсутствии рапорта и др.) такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке только до реализации его права на жилище.

Исходя из содержания п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть переведен к новому месту военной службы по служебной необходимости с назначением на равную воинскую должность без его согласия, что обусловлено спецификой военной службы и само по себе не может рассматриваться как нарушение его прав и свобод.

Вместе с тем данное обстоятельство не предполагает возможность произвольного перевода такого военнослужащего в другую воинскую часть (в другую местность), поскольку статья 15 Положения о порядке прохождения военной службы устанавливает исчерпывающий перечень случаев и условий, при которых военнослужащие могут быть переведены к новому месту службы из одной воинской части в другую, в том числе находящуюся в другой местности. При этом обязательным условием такого перевода является прохождение военнослужащим военной службы по контракту.

Так как 18 июня 2015 года срок ранее заключенного Кальвиным контракта истек, и он не пожелал заключить новый, то в силу п. 11 ст. 11 Положения он должен был быть представлен к увольнению с военной службы на основании указанной выше нормы Федерального закона.

В этой связи действия командующего войсками Восточного военного округа по назначению Кальвина, вопреки его желанию, на воинскую должность были осуществлены с нарушением требований п. "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона.

По этим же основания административный истец не мог быть представлен командиром войсковой части 11111 к назначению на равнозначную должность.

Поскольку Кальвин при указанных обстоятельствах не мог быть назначен на новую воинскую должность и подлежал увольнению с военной службы, а также не мог быть представлен к назначению на такую должность, то действия командующего войсками Восточного военного округа, связанные с изданием приказа от 27 ноября 2015 года "N" о назначении Кальвина командиром " ... ", а также командира войсковой части 11111, связанные с направлением представления для назначения административного истца на указанную должность, нельзя признать основанными на законе.

Вместе с тем административное исковое заявление в остальной части удовлетворению не подлежит. Так как апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия, то необходимости в приостановлении действия указанного приказа командующего войсками Восточного военного округа от 27 ноября 2015 года "N", в части касающейся Кальвина, необходимости не возникает.

Поскольку подлежит отмене приказ командующего войсками Восточного военного округа от 27 ноября 2015 года "N" о назначении административного истца по служебной необходимости на равную воинскую должность командира зенитного дивизиона войсковой части 00000, то решение вопроса о дальнейшем служебном предназначении Кальвина, в том числе и возможность его вывода в распоряжение соответствующего должностного лица, является прерогативой командующего войсками Восточного военного округа.

Учитывая, что обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся доказательств, но судом допущена ошибка в применении норм материального права, окружной военный суд полагает, что допущенная гарнизонным судом ошибка может быть исправлена путем отмены решения суда первой инстанции с принятием по делу нового решения о частичном удовлетворении требований административного истца.

Ввиду изложенного, а также руководствуясь п. 2 ст. 309, п. 3 ч. 3 ст. 310 и ст. 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, окружной военный суд

определил

решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 28 марта 2016 года по административному делу по административному исковому заявлению военнослужащего войсковой части 00000 подполковника Кальвина А.А. отменить.

Принять по делу новое решение.

Административное исковое заявление Кальвина А.А. удовлетворить частично. Признать незаконными действия командира войсковой части 11111, связанные с представлением административного истца к назначению на воинскую должность, а также действия командующего войсками Восточного военного округа, связанные с назначением Кальвина А.А. на должность командира " ... ".

Обязать командующего войсками Восточного военного округа отменить приказ от 27 ноября 2015 года "N" в части касающейся назначения Кальвина А.А. на должность командира " ... ".

В остальной части удовлетворении административного искового заявления Кальвина А. А. - отказать.

Судья-председательствующий

Судьи: