Апелляционное определение СК по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 июля 2016 г. по делу N 22-1475/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда в

составе: председательствующего Ковалевой О.В.

судей Иванюк Т.П., ПодопригораЕ.В.

при ведении протокола секретарём Печеровой Л.В.

с участием государственного обвинителя Тарханова В.В.

осужденного Джапахова

адвоката Еремушкина С.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по

апелляционному представлению Ахтубинского городского прокурора Файнгерша С.М.

на приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 12 мая 2016 г.,

которым

Джапахов, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец

с. "адрес", не судимый,

-осужден по ч.З ст.30, ч.З ст.159 УК РФ к 1 году лишения свободы

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы

постановлено считать условным с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Ковалевой О.В., государственного обвинителя

Тарханова. В.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, осуждённого

Джапахова, адвоката Еремушкина С.Ф., полагавших, что приговор является

законным и обоснованным и справедливым, суд

УСТАНОВИЛ:

Джапахов признан судом виновным в покушении на хищение

имущества ФИО1, ФИО2 путем злоупотребления доверием, с

использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ. в

"адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

... В судебном заседании Джапахов виновным себя не признал.

В апелляционном представлении прокурора ставится вопрос о незаконности

приговор суда ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения

требований уголовно-процессуального закона и чрезмерной мягкости назначенного

наказания.

В обоснование доводов указывается, что Джапахов органами

предварительного расследования обвинялся в покушении на хищение денежных

средств потерпевших ФИО2, ФИО1 в размере "данные изъяты" рублей,

однако суд, квалифицировав действия осуждённого по ч.З ст.30, ч.З ст.159 УК РФ, при

описании обстоятельств покушения на мошенничество указал на хищении

Джапаховым денежных средств, принадлежащих ФИО1 в размере "данные изъяты" рублей, что противоречит установленным обстоятельствам и материалам

уголовного дела.

Обращает внимание на то, что суд, при описании мотивов принятого решения

о квалификации действий Джапахова, как неоконченного преступления сослался

на то, что "имущество не поступило в незаконное владение ФИО1 и они

получили реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему

усмотрению". Данная ссылка, по мнению прокурора, содержит в себе

противоречивые, взаимоисключающие выводы, не основанные на материалах

уголовного дела, поскольку в ходе судебного следствия доказано, что Джапахов в

результате своих преступных действий не получил всю сумму, установленную по

договору в размере "данные изъяты" рублей, которую он собирался похитить, получив лишь

часть суммы в размере "данные изъяты" рублей, тем самым не довел свой умысел до конца по

независящим от него обстоятельствам.

"Также считает, что действия Джапахова, совершившего преступление в

период с 01.01.2011 по август 2011г., подлежат квалификации по ч.З ст.30,ч.3 ст.159

УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 N 29-ФЗ), а не в редакции Федерального закона

от 29.11.2012 N 207-ФЗ, которым было усилено наказание по ч.З ст.159 УК РФ.

Указывает, что при назначении наказания судом в полной мере не учтена

тяжесть инкриминируемого Джапахову деяния, совершенного с использованием

служебного положения, в крупном размере, не признание последним своей вины,

отношение к предъявленному обвинению, поведение в суде, ущерб потерпевшим не

возмещался, в связи с чем, наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год условно

с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев, является несправедливым, вследствие его

чрезмерной мягкости.

Просит приговор суда изменить:

-квалифицировать действия Джапахова по ч.З ст.30, ч.З ст.159 УК РФ (в

ред. ФЗ от 07.03.2011 N 26-ФЗ), считать Джапахова осужденным по ч.З ст.30 ч.З

ст.159 УК РФ по факту покушения на мошенничество, то есть хищение чужого

имущества путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного

положения, в крупном размере (т.е. в размере "данные изъяты" рублей), если при этом

преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица

обстоятельствам.

- усилить наказание Джапахову на 1 год, исключить в приговоре ссылку

на применение ст.73 УК РФ при назначении наказания.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления,

суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в связи с

нарушением уголовного закона.

Вывод суда о виновности Джапахова в содеянном, судом первой

инстанции основан на совокупности исследованных, проверенных и изложенных в

приговоре доказательств, и подтверждается:

показаниями осуждённого Джапахова о том, что согласно

инвентаризации имущества СПК " "данные изъяты"" балансовая стоимость чабанской

точки " "данные изъяты"" составила около 600000 рублей. Было принято решение о

продаже данной чабанской точки, в которое входило: дом двухквартирный, овчарня на

800 голов, линия ЛЭП, трансформатор. К нему обратился ФИО2 о возможности

приобретения у СПК " "данные изъяты"" данной чабанской точки. Деньги от продажи

чабанской точки он намеревался направить на погашение долга по исполненному

объему юридической работы адвоката, в сумме 50000 рублей; примерно 50000-60000

рублей, выплатил заработную плату предыдущим членам ликвидационной комиссии

и внес пайщикам сумму в размере 60000 рублей, в счет аренды земель

сельскохозяйственного назначения, а также выдал 6000 рублей для организации

мероприятий празднований "Дня пожилого человека". Из показаний Джапахова

следует, что он никаких преступных действий не совершал и все денежные средства,

поступившие от указанной сделки, были потрачены на производственные нужды.

- показаниями потерпевшей ФИО1 о том, что ее муж

договаривался с Джапаховым как с председателем СПК " "данные изъяты"" о продаже

чабанской точки " "данные изъяты"". При этом Джапахов определилсумму в "данные изъяты" рублей

и пояснил, что главное приобрести строения, расположенные на точке " "данные изъяты"", а

земля под ними автоматически перейдет в их собственность, в связи с чем, в договоре

это не указывалось. До заключения договора купли-продажи с Джапаховым, она не

знала, что у ФИО3 есть право собственности на данный земельный участок. В январе

2011 года они заключили с Джапаховым договор купли-продажи, и она передала ему

"данные изъяты" рублей, а ранее Джапахову было передано еще "данные изъяты". Позже им стало

известно, что земля принадлежит ФИО3, который отказался освободить чабанскую

точку.,

- показаниями потерпевшего ФИО2 о том, что в 2011 году,

председатель ликвидационной комиссии СПК " "данные изъяты"" Джапахов, с которым он

был давно знаком, предложил ему приобрести чабанскую точку " "данные изъяты"", которая,

по его словам, на праве собственности принадлежит СПК " "данные изъяты"", при этом

убеждал о необходимости ее приобретения для увеличения поголовья скота и

получения большей прибыли от увеличенных оборотов мяса и шкур МРС. Обозначил

цену в размере "данные изъяты" рублей. О том, что земельный участок, на котором

расположена чабанская точка принадлежит на праве собственности другому лицу

Джапахов скрыл. Когда узнали, что Джапахов их обманул, уже фактически передали

ему "данные изъяты" рублей.

-показаниями свидетеля ФИО4 в судебном заседании и на стадии

предварительного расследования о том, что в период с 2003 года по 2007 год, она

работала главным бухгалтером СПК " "данные изъяты"". Чабанская точка " "данные изъяты"" не

входила в имущественную массу СПК " "данные изъяты"", никогда не передавалась и не

состояла на бухгалтерском балансе СПК " "данные изъяты"". Ей известно, что бывшим

председателем СПК " "данные изъяты"" ФИО3 в период 2009 года чабанская точка

" "данные изъяты"" и земельный участок к ней, были приобретены у КСП " "данные изъяты"", в

личную (индивидуальную) собственность. ФИО3 по настоящее время проживает

на указанной точке и осуществляет там животноводческую деятельность. Она не знает,

каким образом председатель ликвидационной комиссии СПК " "данные изъяты"" Джапахов

мог продать эту землю и чабанскую точку. (т.З л.д.209-212).

- показаниями свидетеля ФИО5 в судебном заседании и на стадии

предварительного расследования о тм.что он с 2004 и по настоящее время работает в

Ахтубинском филиале "данные изъяты"". Ранее в период с

1997 года по февраль 2004 года он работал председателем КСП " "данные изъяты"", а затем

председателем СПК " "данные изъяты"". В процессе реорганизации КСП в СПК, имущество

кооператива было перераспределено между пайщиками. В ходе этого

перераспределения, чабанская точка " "данные изъяты"", была разделена на две части, одну

из частей СПК " "данные изъяты"" продало ФИО2 (кирпичный дом). Вторая

часть чабанской точки " "данные изъяты"", состоящая из жилого кирпичного дома, кошары,

скважины, трансформатора и других построек, оставалась на бухгалтерском балансе

КСП " "данные изъяты"". При этом в СПК " "данные изъяты"" чабанская точка " "данные изъяты"", при

его руководстве, то есть до февраля 2004 года, не передавалась. Дальнейшая судьба

этой чабанской точки, ему неизвестна (т.4 л.д.1-4).

-показаниями свидетеля ФИО6 установлено, что в период с 2003

года по 2007 год, она работала на зерновом складе. Ей известно, что бывшим

председателем СПК " "данные изъяты"" ФИО3 в период 2009 года чабанская точка

" "данные изъяты"" ц земельный участок к ней, были приобретены в личную собственность у

КСП " "данные изъяты"", поэтому в кассу СПК " "данные изъяты"" ФИО3 ничего не вносил (т.4

л.д.5-8). : -

-показаниями свидетеля ФИО3 о том, что в 2007 году происходила

ликвидация КСП " "данные изъяты"", в связи с тем, что чабанская точка " "данные изъяты""

находилась в аварийном состоянии и была непригодна для дальнейшего

использования, она была списана с баланса. В 2009 году, согласно договора купли-

продажи, им был приобретен в собственность земельный участок площадью (паевая

земля), на котором ранее находилась точка " "данные изъяты"". Точку он восстановил и

осуществляет там животноводческую деятельность. На каком основании председатель

ликвидационной комиссии СПК " "данные изъяты"" Джапахов, продал точку

Ибадуллаевой, ему неизвестно.

-показаниями свидетеля ФИО7 о том, что она являлась членом

ликвидационной комиссии до августа 2010 года. Документов на данную точку у СПК

" "данные изъяты"" не было, земельный участок на праве собственности принадлежал

ФИО3, поэтому, она сказала Джапахову, чтобы он не брал денег у ФИО1, до

того момента, пока не разберется с документами. В последующем ей стало известно,

что Джапахов продал ФИО1 чабанскую точку за "данные изъяты"..

-показаниями свидетеля ФИО8 о том, что что земля на чабанской

точке " "данные изъяты"" принадлежит ФИО3, поскольку у него имеется свидетельство о

регистрации права собственности на землю.

-показаниями свидетеля ФИО9, оглашенных в ходе судебного следствия

в порядке ст.281 УПК РФ, что с 1971 года по 2003 год, она работала в КСП

" "данные изъяты"", заместителем главного бухгалтера, а затем до 2007 года бухгалтером в

СПК " "данные изъяты"". Председателем СПК " "данные изъяты"" был назначен ФИО3. При

создании СПК " "данные изъяты"", все производственные помещения были разделены на

имущественные паи членам кооператива, при этом паевая собственность СПК

" "данные изъяты"" составила примерно половину паевой собственности КСП

" "данные изъяты"". До реорганизации, на балансе КСП " "данные изъяты"" числилась чабанская

точка " "данные изъяты"", при этом, на баланс СПК " "данные изъяты"" она не переходила, в

балансовой книге СПК не значилась. В 2009 году, бывшим председателем СПК

" "данные изъяты"" "данные изъяты" был приобретен в собственность земельный участок, на

котором располагалась данная чабанская точка " "данные изъяты"". На каком основании

председатель ликвидационной комиссии СПК " "данные изъяты"" Джапахов, продал точку

ФИО1, ей не известно, эта чабанская точка никогда не переходила на баланс

СПК " "данные изъяты"" из КСП " "данные изъяты"", поэтому Джапахов не мог распоряжаться

имуществом, к которому он вообще не имел никакого отношения (т.З л.д.215-220).

- показаниями свидетеля ФИО3 о том, что его отец ФИО3

являлся председателем СПК " "данные изъяты"", на балансе которого находились чабанские

точки в районе села "адрес", а также электрические линии,

трактора, комбайны, баркасы, теплицы, мастерские, административные здания,

склады. В 2002 году правлением КСП было принято решение о ликвидации, при этом

часть имущества, движимого и недвижимого было передано в СПК " "данные изъяты"".

При передаче недвижимого имущества чабанская точка " "данные изъяты"" из КСП в СПК

" "данные изъяты"" не передавалась, поскольку им приобретено право собственности на

землю, на которой расположена чабанская точка " "данные изъяты"". Им была соблюдена

процедура оформления земельных участков, после чего получено в регистрационной

палате свидетельство на право собственности земель сельхоз - назначения 139 га. в

том числе, где была расположена чабанская точка " "данные изъяты"". На данном земельном

участке располагались две кошары и два двухквартирных дома, которые были

непригодны для эксплуатации. С 2008 года он с отцом ремонтировал собственными

силами данные строения, за исключением тех которые в последующем были

приобретены ФИО1. Данные строения - один двухквартирный дом и кошара

ФИО1 расположены на его земельном участке. Принадлежащий ФИО2двухквартирный дом, кошара, не стоят "данные изъяты" рублей, а их сумма составляет 80-100

тысяч рублей. Линия электропередач (ЛЭП) с трансформатором, по его сведениям,

давно приобретены хозяином соседней чабанской точки ФИО8. Каким

образом Джапахов мог продать ЛЭП ФИО1, так как СПК " "данные изъяты"" ЛЭП

не принадлежит, ФИО3 не знает. На территории кошары какого-либо бассейна нет.

Водяные скважины имеются, но они уже давно заброшены и не используются. Каких-

либо емкостей по 10 куб.м, на территории чабанской точки " "данные изъяты"" никогда не

видел. Данный земельный участок, он продал своему отцу по договору купли-

продажи. ФИО2 известно, что Джапахов, как председатель СПК " "данные изъяты""

продал ФИО1 чабанскую точку " "данные изъяты"" за "данные изъяты" рублей, о чем у них

имелся договор купли- продажи между ФИО1 и Джапаховым. Документов на

право собственности на приобретенные строения у СПК " "данные изъяты"", у них не было

(т.5 л.д.96-99).

Приведенные показания объективно подтверждаются данными содержащими

в письменных доказательствах, а именно:

-заявлением о преступлении ФИО1 от 16.05.2012, согласно

которому ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 обратилась в ОМВД России по Ахтубинскому

району с просьбой привлечь к ответственности председателя ликвидационной

комиссии СПК " "данные изъяты"" Джапахова, который злоупотребив ее доверием, по

договору купли- продажи, чабанскую точку " "данные изъяты"" ей не передал, а ее денежные

средства на сумму "данные изъяты" рублей, присвоил себе (т.З л.д.123);

-копией свидетельства о государственной регистрации права от 09.11.2009

(т.З-л.д.149);

-копией договора купли-продажи земельных участков от 09.10.2009 (т.З л.д.

150-151)

-копией договора купли-продажи от 18.01.2011 (т.З л.д.177-178);

-копией акта приема-передачи по договору от 18.01.2011 (т.З л.д.248);

-квитанциями к приходному кассовому ордеру N44 от 17.01.2011, N45 от

18.01.2011, N46 от 19.01.2011 (т.З л.д.242, 243, 244);

-квитанцией к приходному кассовому ордеру без номера (без даты) от

августа 2011 года (т.З л.д.245);

-протоколом осмотра документов от 25.02.2015, согласно которого

осмотрены документы: книга протоколов СПК " "данные изъяты""; книга основных средств

счет "01а" СПК " "данные изъяты"" (т.4 л.д. 19-158);

-выпиской из положения о ликвидационной комиссии собрания СПК

" "данные изъяты"" от 09.08.2010 (т.4 л.д. 167-171).

-протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей от 16.06.2015,

согласно которого произведен осмотр территории чабанской точки " "данные изъяты"",

расположенной по адресу: "адрес", вблизи

"адрес". Осмотрены строения данной чабанской точки: жилой дом, загон для скота,

овчарня на 800 голов мелкого рогатого скота и линия электропередач с

трансформатором. В 196 метрах на восток от чабанской точки " "данные изъяты"",

расположен одноэтажный дом (не жилой), принадлежащий ФИО1 (т.4

л.д. 197-205);

-копией выписки из ЕГРЮЛ (т.4 л.д.229-231);

-копией Устава СПК " "данные изъяты"" (т.4 л.д.232-237)

-копией протокола N5 общего собрания СПК " "данные изъяты"" (т.4 л.д.23 8-

239

); ???;? :::

-договором купли-продажи земельных участков от 09.10.2009, в том числе на

земельный участок с кадастровым номером 30:01:090101:115 (на территории

чабанской точки " "данные изъяты") (т.5 л.д.83);

-выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое

имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества на

земельный участок с кадастровым номером 30:01:090101:115 (т.5 л.д.84);

-решением Ахтубинского районного суда от 12.12.2012 по иску

ФИО1 к СПК " "данные изъяты"" о взыскании денежных средств, согласно

которого Джапахов до заключения договора с ФИО1 знал, что

спорное имущество не свободно от третьих лиц. Решением суда, вступившим в

законную силу исковые требования истицы о взыскании с СПК " "данные изъяты""

денежных средств в сумме "данные изъяты" рублей удовлетворены (т.5 л.д. 146-148);

-копией книги основных средств счет "01а" СПК " "данные изъяты"" с 2002 по

2009 г.г., исходя из содержания которой отсутствуют сведения о нахождении на

балансе СПК " "данные изъяты"" 2-х квартирного дома, емкостей, бассейна,

трансформатора, расположенных на чабанской точке " "данные изъяты"". При этом, согласно

страницы 12 данной книги (том N5 л.д.210) две имеющиеся в наличии водяные

скважины на чабанской точке " "данные изъяты"" были списаны в декабре 2004 года (т.5 л.д.

195-217; т.6 л.д. 1-80);

- сведениями публичной кадастровой карты на земельный участок с

кадастровым номером 30:01:090101:115 и аэрофотографии подтверждающие

нахождение указанного земельного участка на территории чабанской точки

" "данные изъяты"" (т.6 л.д.85-88);

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдение

требований уголовно-процессуального закона. Эти доказательства обоснованно

признаны судом достоверными, а в своей совокупности, достаточными для

разрешения уголовного дела. Оценка доказательствам дана судом в соответствии с

требованиями ст.88 УПК Российской Федерации.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу, в том числе

показаниям свидетелей обвинения, суд апелляционной инстанции находит

правильной.

В приговоре приведены мотивы, по которым показания свидетелей

обвинения, данные ими в ходе предварительного следствия, в совокупности с

другими доказательствами признаны достоверными и положены в основу

обвинительного приговора. Оснований не соглашаться с данными выводами суда, не

имеется.

Как видно из материалов дела, предварительное расследование и судебное

разбирательство по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями УПК

Российской Федерации, с достаточной полнотой и объективностью. Обстоятельства по

делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Что касается доводов апелляционного представления о том, что суд в

нарушении ет.252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного обвинения и в

описательно мотивировочной части приговора уменьшил сумму похищенного

имущества с "данные изъяты" до "данные изъяты" рублей, не приведя мотивов принятого решения,

то суд апелляционной инстанции признает их необоснованными, поскольку согласно

тексту приговора судом установлено, что действия осужденного Джапахова были

направлены на хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием в

отношении денежных средств в размере "данные изъяты" рублей. Указание в описательно-

мотивировочной части приговора о том, что потерпевшие ФИО1 передали

Джапахову в счет требуемой суммы в размере "данные изъяты" лишь "данные изъяты", не

свидетельствует об уменьшении объема предъявленного обвинения и о нарушении

судом требований ст.252 УПК РФ.

Не содержат оснований для изменения приговора и доводы представления

о наличии противоречий в выводах суда при мотивировке признания совершения

Джапаховым неоконченного преступления.

Вопреки доводам кассационного представления, при назначении наказания

Джапахову суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности

совершенного преступления, все установленные по делу данные о личности

осужденного, влияние назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни

его семьи, также учел смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих

обстоятельств.

Характеризующие данные осужденного Джапахова указанные в приговоре,

соответствуют данным о его личности, исследованным в судебном заседании.

Решение о возможности исправления Джапахова без применения наказания,

связанного с реальным лишением свободы и применении ст. 73 УК РФ судом

надлежаще мотивировано, не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Обстоятельства, на которые сослался государственный обвинитель в

кассационном представлении, в соответствии со ст. 63 УК РФ, не могут быть

признаны отягчающими и учтены при назначении наказания.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное

судом наказание соответствует закону, соразмерно содеянному, не является чрезмерно

мягким, а потому признается справедливым.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с нарушением

требований уголовного закона.

Как правильно указывается в апелляционном представлении, суд первой

инстанции в нарушении требований ст.10 УК РФ, не указав в приговоре

примененную редакцию уголовного закона, квалифицировал действия ДжапаховаМ.З. в редакции Федерального закона от 29.11.2012 N 207-ФЗ, действовавшего на

момент постановления приговора, тогда как на момент совершения Джапаховым

преступления действовал Федеральный закон от 7.03.2011 N 26-ФЗ иным образом

улучшающий положение осужденного, в связи с чем, действия Джапахова

необходимо переквалифицировать.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20 - 389.33 УПК

Российской Федерации судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное представление Ахтубинского городского прокурора

Файнгерша С.М. удовлетворить частично.

Приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 12 мая

2016 г в отношении Джапахова изменить:

переквалифицировать действия Джапахова с ч.З

ст.ЗО, ч.З ст.159 УК РФ на ч.З ст.30, ч.З ст.159 УК РФ ( в редакции ФЗ от 7.03.2011 N

26-ФЗ) и назначить ему наказание в 1 год лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы

считать условным с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное

представление - без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу немедленно и может быть

обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий:

Ковалева О.В.

Судьи:

Иванюк Т.П.

/

/

Подопригора Е.В.