Определение СК по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 31 мая 2016 г. по делу N 22-283/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:

председательствующего - судьи Тхакаховой Д.Х.,

судей -Баговой Т.Н. и Мидова В.М.,

при секретаре судебного заседания - Бецукове М.М.,

с участием: старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР Кануковой О.В.,

осужденного Логунова А.С. в режиме видеоконференц-связи,

и его защитника - адвоката Урчукова Б.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Урчукова Б.Б. в интересах осужденного Логунова А.С. на приговор Зольского районного суда КБР от 15 декабря 2015 года, по которому

Логунов А.С., "данные изъяты" ранее судимый ДД.ММ.ГГГГ Урванским районным судом КБР по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам и 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освободившийся ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 год 3 месяца 13 дней, проживающий по адресу: "адрес",

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ и ему назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа и без ограничения свободы.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Логунова А.С. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня задержания Логунова А.С. с ДД.ММ.ГГГГ.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., объяснения осужденного Логунова А.С. и адвоката Урчукова Б.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кануковой О.В., полагавшей приговор подлежащим изменению, а назначенное осужденному наказание справедливым, Судебная коллегия

установила:

Судом Логунов А.С. признан виновным в незаконных приобретении наркотического средства - "марихуана" массой в высушенном виде не менее 182,1 гр., ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 16 часов 00 минут на окраине "адрес", и его хранении без цели сбыта, совершенном в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 18 часов 30 минут, возле оптово-розничного магазина, расположенного по адресу: "адрес".

В апелляционной жалобе адвокат Урчуков Б.Б. в интересах осужденного Логунова А.С., считая приговор Зольского районного суда КБР от 15 декабря 2015 года незаконным и необоснованным ввиду его несправедливости, а также неправильного применения уголовно-процессуального закона, просит его изменить, назначив Логунову А.С. наказание с применением положений ст. 64, ч.3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ. При этом указывает, что суд, в соответствии со ст. 61 УК РФ должен был признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Логунова А.С. - активное способствование расследованию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а согласно ч.2 ст. 61 УК РФ - положительную характеристику, признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие на его иждивении супруги в предродовом состоянии, а также наличие неизлечимой болезни-эпилепсии. Кроме того, судом нарушено право Логунова А.С. на смягчение наказания, так как судебное заседание назначалось в порядке особого производства в порядке гл. 40 УПК РФ, однако оно было проведено в общем порядке в связи с возражением государственного обвинителя против проведения вышеуказанного порядка.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель -помощник прокурора Зольского района КБР Бжамбеев З.А., считая приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав осужденного, адвоката, прокурора, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор не в полной мере отвечает указанным требованиям закона.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями изменения приговора являются неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора, нарушение требований уголовно-процессуального закона.

Согласно ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности виновного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

При постановлении приговора судом соблюдены требования закона об оценке всех доказательств, на которых суд основал свои выводы, в приговоре приведен их всесторонний анализ, при этом получили оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как каждое в отдельности, так и их совокупность.

Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, как обоснованно указано в приговоре, подтверждены совокупностью добытых по делу и исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре.

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами виновности Логунова А.С. в совершении преступления, за которое он осужден: показания свидетеля обвинения Г.А.В., оглашённые и исследованные судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, данные им на стадии предварительного следствия, об обстоятельствах его участия в качестве понятого совместно с М.И.Х. в ходе осмотра места происшествия расположенного по "адрес", а именно перед оптово-розничным магазином, ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого в их присутствии с участием Логунова А.С. был обнаружен полимерный пакт черного цвета, внутри которого находились вещества растительного происхождения с характерным запахом конопли. На вопрос их принадлежности Логунов А.С. показал, что указанный полимерный пакет принадлежит ему и что в пакете находятся верхушечные части дикорастущей конопли, которые он сорвал ДД.ММ.ГГГГ примерно в 16 часов 00 минут на окраине "адрес", для личного употребления без цели сбыта, с поверхности полимерного пакета экспертом были изъяты следы пальцев рук Логунова А.С., а также были произведены смывы с ладоней его рук и носогубного треугольника. Сотрудниками полиции был составлен протокол, изъятое было упаковано и опечатано бумажными бирками, на которых все присутствующие расписались.

Логунов А.С. отказался от росписи, о чем также была сделана соответствующая запись, при этом какого-либо физического или психического давления сотрудники полиции в ходе проведения указанных действий на Логунова А.С. не оказывали; аналогичные показаниями свидетеля обвинения М.И.Х., оглашённые и исследованные судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, данные им на стадии предварительного следствия (л.д 118-121); показания свидетеля обвинения Л.Х.Н., оглашённые и исследованные судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, данные на стадии предварительного следствия, об обстоятельствах ее участия в качестве понятой совместно с Б.Ф.Х. в ходе осмотра места происшествия расположенного в поле на окраине с. "адрес", ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого участвующий в осмотре Логунов А.С. в их присутствии, указал на участок местности расположенный в поле на окраине "адрес", где произрастали кусты дикорастущей конопли и показал, что именно в указанном месте, он ДД.ММ.ГГГГ примерно в 16 часов 00 минут, для личного употребления без цели сбыта, сорвал верхушечные части дикорастущей конопли, которые уложил в найденный там же полимерный пакет черного цвета, который хранил при себе при его задержании сотрудниками полиции, после чего был составлен протокол, с которым ознакомились все присутствовавшие и расписались.

Какого либо физического или психического давления сотрудники полиции в ходе проведения указанных действий на Логунова А.С. не оказывали; аналогичные показания свидетеля обвинения Б.Ф.Х., оглашённые и исследованные судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, данные на стадии предварительного следствия (л.д 77-80); оглашённые и исследованные судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон показания свидетеля обвинения Л.А.А. - УУП ОУУП отдела МВД России по Зольскому району КБР, данные им на предварительном следствии об обстоятельствах задержания Логунова А.С. по оперативной информации совместно со ст. УУП Г.А.А. и УУП Б.А.Х. ДД.ММ.ГГГГ, находясь в "адрес". При этом на вопрос, что именно находится в полимерном пакете, находящимся при нем, Логунов А.С. показал, что внутри пакета находятся верхушечные части дикорастущей конопли, которые он сорвал ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 16 часов в поле на окраине "адрес", для личного употребления без цели сбыта. После чего ими была вызвана следственно-оперативная группа, которые по приезду, в присутствии двух понятых с участием Логунова А.С., произвели осмотр места происшествия, в ходе которого с поверхности полимерного пакета экспертом были изъяты следы пальцев рук Логунова А.С., а также были произведены смывы с ладоней его рук и носогубного треугольника. Сотрудниками полиции был составлен протокол, изъятое было упаковано и опечатано бумажными бирками, на которых все присутствующие расписались. Логунов А.С. отказался от росписи, о чем также была сделана соответствующая запись.

Затем, ДД.ММ.ГГГГ в присутствии понятых с участием Логунова А.С., был произведен осмотр участка местности расположенного на окраине "адрес", в ходе которого участвующий в осмотре Логунов А.С., указал на кусты дикорастущей конопли, произрастающие в поле и показал, что именно в указанном месте он, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 16 часов сорвал верхушечные части дикорастущей конопли, для личного употребления без цели сбыта. С составленным при этом протоколом ознакомились все участвующие лица, замечаний и дополнений не возникло; аналогичные показания свидетеля обвинения Г.А.А. - ст. УУП ОУУП отдела МВД России по "адрес" КБР, оглашённые и исследованные в судебном заседании в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, данные им на стадии предварительного следствия; аналогичными показаниями свидетеля обвинения Б.А.Х. - УУП ОУУП отдела МВД России по "адрес" КБР, оглашёнными в суде в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, данными им на стадии предварительного следствия (л.д 103-105); рапорт УУП отдела МВД России по "адрес" КБР Л.А.А. об обстоятельствах задержания по оперативной информации совместно со ст. УУП Г.А.А. и УУП Б.А.Х. ДД.ММ.ГГГГ, в "адрес" Логунова А.С., у которого в руках находился полимерный пакет черного цвета с верхушечными частями дикорастущей конопли, которые он сорвал на окраине "адрес" для личного употребления без цели сбыта.

Данная информация передана в дежурную часть ОМВД России по "адрес" КБР, наркотическое средство изъято в присутствии понятых, произведены смывы с рук и носогубного треугольника Логунова А.С., изъятое опечатано оттиском печати "Для пакетов N отдел МВД России по "адрес" КБР"; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему, в ходе которого на участке местности, расположенном перед оптово-розничным магазином по "адрес" обнаружены и изъят - полимерный пакет, внутри которого находятся вещества растительного происхождения зеленого цвета, на поверхности пакета обнаружены два следа рук, изъятые на отрезки липких лент размерами сторон 32х30мм. и 29х25мм., и упакованы в полимерный и бумажный пакеты и опечатаны бумажными бирками; протокол получения смывов с рук и носогубного треугольника Логунова А.С. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ватными тампонами произведены смывы с рук и носогубного треугольника; протокол получения образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Логунова А.С. получены образцы отпечатков пальцев и ладоней рук на дактокарту; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему, согласно которому с участием Логунова А.С., произведен осмотр участка местности расположенного в поле на расстоянии 60 метров напротив ворот домовладения "адрес", в ходе которого Логунов А.С. указал, где именно, он ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 16 часов, сорвал верхушечные части дикорастущей конопли, для личного употребления без цели сбыта, которые уложил в найденный там же полимерный пакет и, храня при себе пошел в магазин; справка эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой представленное в полимерном пакете вещество массой 445,2 гр., на момент проведения настоящего исследования, является наркотическим средством марихуаной. Масса марихуаны в высушенном виде составила 182,1 гр.

На ватных тампонах со смывами с рук и носогубного треугольника Логунова А.С., представленных на исследование, выявлены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола. Установить массу вещества в смывах не представляется возможным в связи с малым количеством выявленных следов. На контрольном тампоне, представленном на исследование, следов наркотического средства тетрагидроканнабинола не выявлено; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен полимерный пакет с наркотическим средствам марихуана, изъятый в ходе осмотра места происшествия возле оптово-розничного магазина расположенного по "адрес", ДД.ММ.ГГГГ, а также полимерные пакеты со смывами с рук и носогубного треугольника Логунова А.С. и контрольным смывом, установлены их индивидуальные признаки; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, из выводов которого следует, что представленное вещество растительного происхождения, с характерным запахом конопли, представленное на экспертизу, является наркотическим средством марихуаной. Масса наркотического средства марихуаны в высушенном состоянии составляет: 181,1 гр. На ватных тампонах со смывами с рук и носогубного треугольника Логунова А.С., представленных на экспертизу, выявлены следы наркотического средства ? тетрагидроканнабинола. Установить массу вещества в смывах не представляется возможным из-за его малого следового содержания.

На контрольном ватном тампоне, следов наркотического средства - тетрагидроканнабинола не выявлено; заключение дактилоскопической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого след на представленном отрезке липкой ленты наибольшими размерами сторон 29х25мм, пригоден для идентификации личности и оставлен средним пальнем правой руки Логунова Л.С; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен один бумажный пакет, где находится отрезок липкой ленты со следом руки размерами сторон 29х25мм., изъятый с поверхности полимерного пакета черного цвета, в ходе осмотра места происшествия возле оптово-розничного магазина по "адрес" соответственно, установлены их индивидуальные признаки; актом судебно-наркологической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого у Логунова А.С. выявлена наркомания вследствие употребления каннабиноидов в фазе обострения, осложненная хроническим алкоголизмом, он нуждается в лечении, которое ему не противопоказано.

Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности Логунова А.С. в совершении инкриминируемого преступления, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре обоснованы исследованными в суде вышеприведенными и другими доказательствами, и мотивированны.

При назначении наказания, как видно из приговора, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного Логуновым А.С. умышленного преступления, отнесенного уголовным законом к категории тяжких в сфере незаконного оборота наркотических средств, данные о личности осужденного, о состоянии его здоровья, наличие сложных заболеваний, семейное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, наличие непогашенной судимости.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Логунова А.С., судом учтено наличие в его действиях опасного рецидива преступлений.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, суд учел наличие малолетнего ребенка на его иждивении, полное признание вины в совершении преступления и раскаяние в содеянном.

Характеризующими личность Логунова А.С. данными судом учтена положительная характеристика его по месту жительства.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества.

При этом суд обосновал невозможность назначения более мягкого вида наказания и отсутствие оснований для применения правил ст. ст. 64, 68 ч.3 и 73 УК РФ. Также суд обосновал невозможность применения правил ч.1 ст.62 УК РФ ввиду наличия в действиях отягчающего наказание обстоятельства.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности, суд первой инстанции не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

С данными выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что данные о личности осужденного, влияющие на его наказание, положения уголовного закона о его индивидуализации и справедливости, судом при назначении размера наказания осужденному учтены не в полной мере.

Как видно из материалов уголовного дела, осужденный Логунов А.С. свою вину в совершении инкриминируемого преступления признал полностью, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судопроизводства, который был прекращен по заявлению государственного обвинителя.

Кроме того, Логунов А.С. имеет на иждивении двоих малолетних детей 02 октября 2013 года рождения и 28 декабря 2015 года рождения, родившегося уже после вынесения обжалуемого приговора, что не было учтено судом первой инстанции при назначении наказания.

Наличие у Логунова А.С. второго малолетнего ребенка Судебная коллегия признает смягчающим его наказание обстоятельством.

Вводную часть приговора надлежит дополнить указанием на наличие у осужденного двоих малолетних детей.

Таким образом, с учетом признанных судом первой инстанции смягчающих наказание вышеуказанных обстоятельств, и, принимая во внимание приведенные характеризующие данные, наличия второго малолетнего ребенка на иждивении, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора, со снижением назначенного Логунову А.С. по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, что, по мнению судебной коллегии отвечает целям наказания, установленным в ст.43 УК РФ.

Вопреки доводам стороны защиты о применении правил ст.ст.64 и 73 УК РФ, учитывая, что Логунов А.С. ранее судим за совершение аналогичного преступления, должных выводов для себя не сделал, вновь совершил умышленное тяжкое преступление, судебная коллегия, соглашаясь с мнением суда первой инстанции, не усматривает оснований для применения правил ст.ст.64 и 73 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении Логунову А.С. наказания судом первой инстанции в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие на его иждивении малолетнего ребенка, в качестве характеризующих -положительная характеристика и наличие тяжелых заболеваний, на которые указывает адвокат в апелляционной жалобе.

Отбывание назначенного наказания в виде реального лишения свободы осужденным в исправительной колонии строгого режима судом назначено в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ правильно.

Кроме того, в нарушение требований п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ срок наказания Логунову А.С. по приговору суда исчислен со дня его задержания с ДД.ММ.ГГГГ, чем нарушен уголовно-процессуальный закон.

В этой части судебная коллегия, руководствуясь п.2 ч.1 ст.389.15 УПК РФ считает необходимым внести в резолютивную часть приговора изменения, срок наказания Логунову А.С. исчислять со дня вынесения приговора, то есть ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в него времени содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену приговора суда, по делу не имеется.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст.389.15, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Зольского районного суда КБР от 15 декабря 2015 года в отношении Логунова А.С. изменить.

Вводную часть приговора дополнить указанием на наличие у Логунова А.С. двоих малолетних детей.

Наличие у Логунова А.С. второго малолетнего ребенка признать смягчающим его наказание обстоятельством.

Назначенное Логунову А.С. по ч.2 ст.228 УК РФ снизить до 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Логунову А.С. исчислять с 15 декабря 2015 года с зачетом в него времени содержания его под стражей с 20 сентября 2015 года до 15 декабря 2015 года.

В остальном, приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Урчукова Б.Б. в интересах осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий Д.Х. Тхакахова

Судьи Т.Н. Багова

В.М. Мидов