Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июля 2016 г. N 10-10618/16 (ключевые темы: ст 158 УК РФ - осмотр места происшествия - соучастники - сотрудник полиции - статья 228 УК)

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июля 2016 г. N 10-10618/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.

судей: Шаровой О.В. и Рыбака А.Е.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Якушовой А.Н.,

осужденного Дымова **.,

адвоката Подхватилина В.М., представившего удостоверение N***и ордер N ** от 13 июля 2016 года,

при секретаре Котовой А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 июля 2016 года апелляционное представление государственного обвинителя Красных Н.Б. и апелляционную жалобу осужденного Дымова **. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 17 мая 2016 года, которым

Дымов **:

- осужден по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, с назначением наказания:

- по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев;

- по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 9 (девять) месяцев;

- по ч.2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев. По совокупности совершенных преступлений, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Дымову ** наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному Дымову ** исчислен с 17 мая 2016 года с зачетом срока содержания его под стражей в период с 20 января 2016 года по 16 мая 2016 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Шаровой О.В., пояснения обвиняемого Дымова **., защитника - адвоката Подхватилина В.М. по доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления прокурора и поддержавших их, мнение прокурора Якушовой А.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против доводов апелляционной жалобы осужденного, полагавшей приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия

установила:

Дымов ** признан виновным в совершении покушения на кражу, то есть покушение на тайное хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору.

Он же, признан виновным в совершении покушения на кражу, то есть покушении на тайное хищение чужого имущества.

Он же, признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах:

23 ноября 2015 года, не позднее 15 часов 46 минут, Дымов **. совместно с неустановленным предварительным следствием соучастником, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, проследовал в супермаркет "***" ЗАО "Торговый дом "**", расположенного по адресу: гор. Москва, **, убедившись в том, что его преступные действия останутся незамеченными для окружающих, действуя согласно распределению ролей, в период с 15 часов 46 минут до 15 часов 48 минут 23 ноября 2015 года, неустановленный следствием соучастник тайно похитил, взяв с витрины в торговом зале супермаркета коробки конфет "**" и спрятал в находившийся при Дымове ** рюкзак, после чего Дымов **., продолжая свои совместные с неустановленным соучастником преступленные действия, направленные на тайное хищение чужого имущества, в 15 часов 52 минуты 23 ноября 2015 года, не оплатив стоимость похищенных коробок с шоколадными конфетами, проследовал с похищенным имуществом к выходу из вышеуказанного супермаркета, минуя линию кассовых аппаратов и тем самым причинив ЗАО "**" материальный ущерб на общую сумму 3055 рублей 50 копеек. Однако Дымов ** и неустановленный предварительным следствием соучастник не смогли довести свои совместные преступные действия до конца по независящим от них обстоятельствам, так как их преступные действия были замечены сотрудником охраны указанного супермаркета, после чего Дымов ***. был задержан сотрудником охраны на улице возле указанного супермаркета и похищенное имущество было у него изъято, а неустановленный предварительным следствием соучастник скрылся с места преступления.

Он же, 27 ноября 2015 года примерно в 13 часов 00 минут, находясь в помещении торгового зала супермаркета "***", расположенного по адресу: г. Москва, ** имея умысел, направленный на тайное хищение товарно-материальных ценностей из торгового зала вышеуказанного супермаркета, преследуя при этом корыстную цель наживы и личного обогащения за счет хищения чужой собственности, проследовал к одной из витрин в торговом зале указанного супермаркета, где воспользовавшись отсутствием рабочего персонала и убедившись в том, что за его преступными действиями никто не наблюдает, тайно похитил с указанной витрины 60 упаковок шоколада "***", весом по 50 грамм каждая и стоимостью 26 рублей 28 копеек за одну упаковку, общей стоимостью 1576 рублей 80 копеек. После чего он спрятал похищенный товар в свой рюкзак и, продолжая свои преступные действия, направленные на тайное хищение чужого имущества, не оплатив стоимость похищенных товарно-материальных ценностей, прошел через линию кассовых аппаратов, после чего направился к выходу из магазина, намереваясь причинить ООО "**" материальный ущерб на общую сумму 1576 рублей 80 копеек. Однако он не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками вышеуказанного супермаркета и похищенное имущество было у него изъято.

Он же, 20 января 2016 года, не позднее 12 часов 30 минут, находясь в неустановленном предварительным следствием месте на территории г. З**г.Москвы, вступил с неустановленным предварительным следствием лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в предварительный преступный сговор, направленный на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, заранее распределив с соучастником роли в совершении задуманного преступления.

Далее, узнав в ходе телефонного разговора с неустановленным предварительным следствием соучастником о том, что приобретаемое наркотическое средство частично оплачено вышеуказанным соучастником, а также о том, что ему (Дымову **.) необходимо перевести в качестве оплаты за приобретаемое наркотическое средство оставшуюся сумму денежных средств в размере 1200 рублей на номер телефона/счета **, он в тот же день в 12 часов 30 минут посредством терминала платежной системы "**", расположенного в доме N **по ул. **, осуществил перевод денежных средств в сумме 1200 рублей, предназначавшихся в качестве оплаты за приобретаемое наркотическое средство, на номер телефона/счета **. Затем, неустановленный соучастник, сообщил Дымову ** адрес хранения наркотического средства, которое находилось под лампой возле мусоропровода на 6-ом этаже в третьем подъезде корп. **Дымов **. в 12 часов 50 минут 20 января 2016 года проследовал по вышеуказанному адресу, где забрал из указанного тайника, то есть в нарушение Федерального закона от 08.01.1998 г. N 3 - ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" совместно с неустановленным соучастником без цели сбыта незаконно приобрел ранее размещенный в вышеуказанном тайнике неустановленным предварительным следствием лицом сверток с веществом, содержащим в своем составе наркотические средства - ***(героин), 6-**, массой не менее 3,11 г, то есть в крупном размере, включенные в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681. Вышеуказанное наркотическое средство Дымов **., находясь в состоянии наркотического опьянения, незаконно, без цели сбыта хранил вплоть до того момента, когда в 15 часов 02 минуты 20 января 2016 года был задержан сотрудниками полиции возле третьего подъезда корп. ***, после чего в период времени с 16 часов 01 минуты до 16 часов 57 минут 20 января 2016 года приобретенный им у неустановленного предварительным следствием лица сверток с веществом массой 3,11 г, содержащим в своем составе наркотические средства - **(героин), 6-**, в крупном размере, был изъят при производстве осмотра места происшествия - из-под заднего бампера автомобиля марки "Хендай Верна" регистрационный знак **, припаркованного на участке дороги возле третьего подъезда ***.

Допрошенный в судебном заседании в качестве подсудимого Дымов ** вину свою в совершении инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158; ч. 2 ст. 228 УК РФ, признал полностью при обстоятельствах, изложенных в фабуле обвинения, свою вину в содеянном не оспаривал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Красных Н.Б. выражает несогласие с приговором суда и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает на то, что суд, решая вопрос о назначении наказания, обоснованно указал о совершение подсудимым преступлений при опасном рецидиве преступлений. Однако, признавая это обстоятельство отягчающим наказание, суд не учел требования ч.1 ст. 63 УК РФ, о том, что отягчающим наказание обстоятельством может быть признан только рецидив преступлений. При указанных обстоятельствах считает, что из приговора суда подлежит исключению указание на наличие опасного рецидива при определении отягчающего наказание обстоятельств. Просит в качестве отягчающего наказание обстоятельства Дымова ** признать наличие рецидива преступлений.

В апелляционной жалобе осужденный Дымов ** выражает несогласие с приговором суда, указывает, что приговор является излишне суровым. Считает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства, а именно: раскаяние в содеянном, признание вины, состояние здоровья - умственную отсталость в легкой степени. Просит снизить срок назначенного судом наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционной жалобе осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим частичной отмене и изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Дымова ** в совершении преступления по ч.2 ст. 228 УК РФ подтвержден исследованными доказательствами, которые приведены в приговоре суда, в том числе:

- показаниями свидетелей Р*, К*., допрошенных в судебном заседании об участии 20 января 2016 года по адресу: *** в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия - участок асфальтированной дороги, расположенный по адресу: ***, где был припаркован автомобиль марки "Хендай Верна" черного цвета. Под задним бампером данного автомобиля на асфальте находился сверток из полимерного пакета, который в их присутствии был изъят и распакован. Внутри указанного свертка находился сверток из полимерного пакета черного цвета, горловина которого была перемотана нитью белого цвета. В этом свертке находилось кристаллизированное вещество кремового цвета. Участвующий при производстве осмотра места происшествия Дымов *** пояснил, что в указанном свертке находится наркотическое средство "героин" массой около 5 грамм, которое он приобрел для личного употребления путем перевода денежных средств в сумме 1200 рублей на КИВИ-счет неизвестного мужчины. Передача наркотика происходила посредством закладки на шестом этаже в третьем подъезде корпуса 1562 по ***. Также Дымов ** пояснил, что, забрав наркотическое средство, он стал выходить из подъезда, но, увидев сотрудников полиции, бросил указанный сверток под автомобиль, припаркованный около подъезда. Сверток с кристаллизированным веществом кремового цвета был упакован в аптечный сверток, который, в свою очередь был упакован в белый бумажный конверт, клапан которого был заклеен и опечатан отрезком бумаги с оттиском печати "N1 ОДП УВД по Зеленоградскому АО ГУ МВД России по г.Москве" с подписями понятых. После чего сотрудником полиции был составлен соответствующий протокол, в котором все присутствующие расписались;

- показаниями свидетеля И*обоснованно оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ в суде первой инстанции, согласно которым 20 января 2016 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", проводимого с целью пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, он совместно с младшим оперуполномоченным Т*С.В. и оперуполномоченным П*Ю.В. находился возле корпуса ***. Примерно в 15 часов 00 минут 20 января 2016 года Дымов ** снова подошел к третьему подъезду корп. **, за которым они вели наблюдение, и, зайдя туда, вышел оттуда через 1-2 минуты. После этого они подошли к Дымову **. со стороны подъезда N2 указанного корпуса. Увидев их, Дымов ** достал из правого кармана одетой на нем куртки сверток и бросил его под задний бампер автомобиля "Хендай Верна" черного цвета, который был припаркован рядом с подъездом **. В связи с этим они вызвали на место происшествия следственно-оперативную группу. Затем дознаватель в составе следственно-оперативной группы в присутствии Дымова ** и двух понятых произвел осмотр места происшествия, в ходе которого изъял выброшенный Дымовым ** сверток из полимерного материала, в котором находился сверток из полиэтилена черного цвета с кристаллизированным веществом кремового цвета внутри. Дымов ** пояснил, что данное вещество является наркотическим средством "героин", которое он приобрел через "закладку". Изъятое вещество было направлено на исследование, после чего при получении справки об исследовании было установлено, что изъятым веществом является наркотическое средство "героин";

- рапортом оперуполномоченного 9 отдела 3 ОРЧ "Н" УУР ГУ МВД России по г. Москве капитана полиции П** Ю.В. о том, что 20 января 2016 года, примерно в 15 часов 02 минуты, возле подъезда N**в ходе ОРМ "Наблюдение" им совместно с оперуполномоченными 9 отдела 3 ОРЧ "Н" УУР ГУ МВД России по г. Москве И*и Т*С.В. по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, задержан гражданин Дымов *., который, выходя из подъезда N3 *** и увидев приближающихся к нему сотрудников полиции, достал из правого кармана одетой на нем куртки сверток из полимерного материала и бросил его под задний бампер припаркованного рядом автомобиля марки "Хендай Верна" регистрационный знак **. После этого на место происшествия была вызвана следственно-оперативная группа, Дымов ** после проведения осмотра места происшествия был доставлен в ОМВД России по району Крюково г.Москвы для дальнейшего разбирательства;

- протоколом осмотра места происшествия от 20.01.2016 года с прилагающейся к нему фототаблицей, согласно которым произведен осмотр участка местности, расположенного напротив ***. В ходе осмотра места происшествия на участке дороги под задним бампером автомобиля марки "Хендай Верна" регистрационный знак **, припаркованного у 3-его подъезда **, обнаружен и изъят сверток из полимерного пакета с веществом кремового цвета внутри. Участвующий в ходе осмотра места происшествия Дымов ** пояснил, что в указанном свертке находится наркотическое средство "героин" массой около 5 грамм, которое он (Дымов **.) приобрел для личного употребления 20.01.2016 года примерно в 12 часов 00 минут посредством перевода денежных средств через терминал "киви-кошелек" неизвестному гражданину. Передача наркотического средства происходила посредством "закладки" на 6-ом этаже в 3-ем подъезде **;

- справкой об исследовании N 10/57 от 20.01.2016 года, согласно которой представленное на исследование вещество из свертка массой 3,11 грамма, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: **, содержит в своем составе наркотические средства - ***(героин), 6- **;

- заключением эксперта N 10/51 года от 29 января 2016 года, согласно которому вещество массой 3,10 г из свертка, изъятое в ходе осмотра места происшествия от 20.01.2016 года на участке дороги под задним бампером припаркованного автомобиля марки "Хендай Верна" регистрационный знак **у 3-го подъезда ** и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотические средства - **героин), 6- **;

- вещественными доказательствами: веществом массой 3,11 грамма, содержащим в своем составе наркотические средства - **(героин), 6- **; квитанцией терминала оплаты "Киви" N 15644 от 20.01.2016 года о переводе денежных средств в сумме 1200 рублей на номер **

- протоколом личного досмотра Дымова * от 20.01.2016 года, согласно которому в ходе личного досмотра в рюкзаке, находящемся при Дымове *., была обнаружена и изъята квитанция терминала оплаты "Киви" N 15644 от 20.01.2016 года о переводе денежных средств в сумме 1200 рублей на номер **;

- протоколом медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения N К-8-236-Н от 20.01.2016 года, согласно которому у Дымова ** установлено состояние опьянения, вызванное употреблением наркотического средства "морфин" ;

- иными доказательствами, указанными в приговоре.

Вывод суда первой инстанции о виновности Дымова ** в совершении преступления по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ подтвержден исследованными доказательствами, которые приведены в приговоре суда, в том числе:

- показаниями свидетеля Л**., допрошенного в судебном заседании, согласно которым он работает в должности старшего контролера службы безопасности в ЗАО "***". 23 ноября 2015 года он работал в супермаркете "**", расположенном по адресу: г***, примерно в 16 часов, просматривая видеонаблюдение, он обратил внимание, что один из сотрудников охраны вышел из супермаркета на улицу следом за мужчиной с рюкзаком. После этого он на улице увидел Дымова ** и охранника Н**., которые находились на земле. Недалеко от Н*и Дымова * на земле находился рюкзак темного цвета. После Дымова *. провели в подсобное помещение, где * открыл молнию своего рюкзака, внутри которого находилось несколько упаковок шоколада "МЕРСИ". После этого Л* * вызвал сотрудников полиции;

- показаниями свидетеля К*., допрошенного в судебном заседании о том, что он работает в должности полицейского водителя ОР ППСП ОМВД России по районам Матушкино и Савелки г. Москвы. 23 ноября 2015 года находился на службе совместно с полицейским водителем Т*., полицейским Ч*., примерно 16 часов 30 минут от командира взвода ОМВД России по районам Матушкина и Савелки г. Москвы Ш*поступила информация о том, что в супермаркете "*", расположенном в корпусе ***, совершена кража товара. По прибытии в супермаркет "*" к ним обратился старший контролер службы безопасности Л*., который сообщил, что 23 ноября 2015 года, примерно в 16 часов 00 минут, гражданин Дымов *., пытался украсть из супермаркета "*" 18 коробок шоколадных конфет "МЕРСИ" общей стоимостью 3055 рублей 50 копеек. Далее в подсобном помещении вышеуказанного супермаркета увидел задержанного Дымова ** и похищенный товар - 18 коробок шоколадных конфет "МЕРСИ", которые находились на столе в подсобном помещении. Затем на место происшествия вызвана следственно-оперативная группа, после Дымов **. был доставлен в территориальный отдел полиции;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому были осмотрены изъятые 23.11.2015 в ходе осмотра места происшествия 18 упаковок шоколадных конфет "MERCI" (МЕРСИ) в заводской упаковке;

- заявлением Леванова**о привлечении к уголовной ответственности лицо, которое 23.11.2015 года, примерно в 16 часов 00 минут, пыталось тайно похитить из супермаркета "**" ЗАО "Торговый Дом "**", расположенного по адресу: г. Москва, **, 18 коробок с конфетами "МЕРСИ" розничной стоимостью 219 рублей за одну коробку, однако при выходе из магазина был задержан сотрудниками охраны;

- протоколом осмотра места происшествия от 23 ноября 2015 года с прилагающейся к нему фототаблицей на которых зафиксирована обстановка на месте происшествия - в помещении супермаркета "**" ЗАО "*", расположенного по адресу: г. Москва, **;

- иными доказательствами, указанными в приговоре суда.

Вывод суда первой инстанции о виновности Дымова ** в совершении преступления по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ подтвержден исследованными доказательствами, которые приведены в приговоре суда, в том числе:

- показаниями свидетеля П**., обоснованно оглашенными судом первой инстанции в порядке ст.281 УПК РФ о том, что она работает в ООО "**" в должности директора супермаркета "**", расположенного по адресу: г**. 27 ноября 2015 года в первой половине дня она узнала от сотрудника супермаркета, что на выходе из супермаркета был задержан гражданин Дымов **., который пытался похитить из торгового зала супермаркета 60 упаковок "Шоколада киндер" весом по 50 грамм каждая, но был остановлен охраной. Затем в супермаркет были вызваны сотрудники полиции, которые задержали Дымова ** Согласно товарной накладной N 36929 от 26.11.2015 года, закупочная стоимость одной упаковки "Шоколада киндер" составляет 26 рублей 28 копеек. Таким образом, если бы Дымов**скрылся с похищенным товаром из супермаркета, то ООО "**" был бы причинен материальный ущерб на общую сумму 1576 рублей 80 копеек;

- показаниями свидетеля З*., обоснованно оглашенными в суде первой инстанции в порядке ст.281 УПК РФ о том, что он работает в должности инспектора ОР ППСП ОМВД России по району Крюково г. Москвы. 27 ноября 2015 года, примерно в 13 часов 05 минут, от оперативного дежурного ОМВД России по району Крюково г. Москвы поступила информация о краже товара из супермаркета "**", расположенного в корпусе **. После прибытия по указанному адресу к ним обратился сотрудник охраны Г**., который сообщил о том, что неизвестный мужчина пытался похитить из супермаркета несколько упаковок "Шоколада киндер", но был им задержан при выходе из супермаркета. Затем от директора супермаркета "**" поступило заявление с просьбой принять меры к задержанному гражданину - Дымову *., который был доставлен в территориальный отдел полиции для дальнейшего разбирательства;

- заявлением П*о том, что она просит привлечь к уголовной ответственности гражданина, который 27.11.2015 года пытался тайно похитить из супермаркета "**", расположенного по адресу* 60 упаковок шоколада "Шоколад киндер", весом по 50 грамм каждая, стоимостью 26 рублей 28 копеек за одну упаковку, общей стоимостью 1576 рублей 80 копеек;

- протоколом осмотра места происшествия от 27 ноября 2015 года с прилагающимися к нему планом-схемой и фототаблицей, согласно которым зафиксирована обстановка на месте происшествия - в помещении супермаркета "***", расположенного по адресу: г. **;

- документами: справкой о стоимости похищенного имущества - на 1 (одном) листе, товарной накладной N 36929 от 26.11.2015 года - на 11 (одиннадцати) листах, копией устава ООО "**" на 3 (трех) листах, копией свидетельства о государственной регистрации права серии ***от 27.09.2008 года на 1 (одном) листе, доверенностью ООО "**" от 18.06.2015 года на 1 (одном) листе;

- иными доказательствами, указанными в приговоре суда.

Проверив представленные материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела на основе совокупности рассмотренных в судебном заседании доказательств и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении преступлений, правильно квалифицировав действия Дымова **.

Все без исключения положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований закона, в судебном заседании исследованы судом первой инстанции путем сопоставления их с другими доказательствами, согласно положениям ст. 87 УПК РФ. Каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ.

Оснований не доверять показаниям потерпевших (представителей потерпевших) и свидетелей обвинения у суда также не имелось, поскольку, как установлено в судебном заседании, показания данных участников процесса по существу носят последовательный, непротиворечивый характер, объективно подтверждаются совокупностью других собранных по делу доказательств.

Выводы суда о доказанности вины Дымова ** полностью основаны на совокупности собранных по делу доказательств, которые были исследованы в судебном заседании и которым судом дана правильная оценка, в ходе судебного разбирательства участники судебного заседания не были лишены возможности задавать вопросы, заявлять ходатайства, представлять доказательства, что усматривается из протокола судебного заседания.

В приговоре суда надлежащую оценку получили и показания подсудимого Дымова *** в судебном заседании, который признал вину в совершенных преступлениях.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Дымова ** в совершении преступлений, предусмотренных по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ, и верно квалифицировал его действия по указанным статьям Уголовного кодекса РФ.

При назначении осужденному Дымову ** наказания суд, исходя из положений ст. ст. 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также данные о личности Дымова **., на которые последний ссылается в апелляционной жалобе, в том числе признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья - наличие умственной отсталости в легкой степени. Суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Дымову **. наказания в виде лишения свободы, и отсутствии оснований для применения ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалобы, представления и праве проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Федеральным законом от 03.07.2016 года N323 - ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс и Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" внесены изменения, вступившие в силу 15.07.2016 года, согласно которым квалификации действий по ст. 158 УК РФ подлежит с учетом изменений в примечании к ст. 158 УК РФ, согласно которых значительный ущерб гражданину в статьях главы 21 УК РФ определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

Кроме того, в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 03.07.2016 года N323 - ФЗ в ст. 7.27 КОАП РФ, хищение чужого имущества путем кражи на сумму стоимостью более одной тысячи, но не более двух тысяч пятьсот рублей путем кражи, при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой статьи 158, статьей 158.1, частями второй, третьей и четвертой статьи 159, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.1, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.2, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.3, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.5, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.6 и частями второй и третьей статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, влечет ответственность по ч.2 ст. 7.27 КОАП РФ.

В соответствии с положениями ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

По смыслу ст. 10 УК РФ закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению независимо от стадии судопроизводства, в которой должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение.

Данное изменение закона улучшает положение осужденного Дымова **., в его действиях, выраженных в совершении покушения на кражу из супермаркета "**", состав преступления по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ отсутствует в связи с декриминализацией преступления и является административным правонарушением, а не уголовно наказуемым деянием.

Таким образом, приговор Зеленоградского районного суда г.Москвы в части осуждения Дымова * по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в действиях Дымова ** состава преступления.

С учетом указанных изменений закона, Дымов ** является и лицом, не имеющим судимости по следующим приговорам, а именно: от 25 июля 2011 года мирового судьи судебного участка N 247 Солнечногорского судебного района Московской области - исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка N 249 Солнечногорского судебного района Московской области, так как по инкриминируемому преступлению сумма покушения на хищение чужого имущества путем кражи составляет менее двух тысяч пятьсот рублей.

Согласно приговору Химкинского городского судом Московской области от 27 апреля 2012 года, которым Дымов *** осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, сумма хищения составляет 3000 рублей, в то время как признак значительного ущерба, с учетом вышеуказанных изменений в законе, не может составлять менее пяти тысяч рублей. Поскольку из смысла закона, все сомнения трактуются в пользу осужденного, то суд апелляционной инстанции исходит из того, что Дымов ** осужден за преступления небольшой тяжести.

Кроме того, в приговоре суда указано о наличии у Дымова **. судимости по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 27 января 2015 года, при этом судом не принято во внимание то, что Дымов ** от наказания, назначенного данным приговором, освобожден на основании акта об амнистии. Согласно положениям ч. 2 ст. 86 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается не судимым.

При таких обстоятельствах в действиях Дымова ** отсутствует рецидив преступлений и подлежит исключению признак, отягчающий наказание Дымова **. - опасный рецидив преступления.

Исходя из изложенного, с учетом положений п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ, Дымов **. подлежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

Ввиду вносимых в приговор изменений, учитывая требования ст. 60 УК РФ, назначенное Дымову ** наказание, как за каждое преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ, так и по совокупности, подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 17 мая 2016 года в отношении Дымова ** в части его осуждения по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ - отменить.

Уголовное дело по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ прекратить, в связи с отсутствуем в его действиях состава преступления.

Этот же приговор в отношении Дымова ** изменить:

Исключить из вводной части приговора указание о наличии судимости:

- по приговору мирового судьи судебного участка N 247 Солнечногорского судебного района Московской области - исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка N 249 Солнечногорского судебного района Московской области от 25 июля 2011 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ;

- по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 27 января 2015 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях осужденного Дымова ** опасного рецидива и назначение вида исправительного учреждения - исправительной колонии строгого режима.

Срок назначенного Дымову ** наказания снизить по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ до 1 (одного) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

Срок назначенного Дымову ** наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ снизить до 3 (трех) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно, по совокупности преступлений, назначить Дымову ** наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор в отношении Дымова ** оставить без изменения, апелляционное представление прокурора - без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: