Апелляционное определение Московского городского суда от 21 июля 2016 г. N 10-10748/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Новикова К.В. и Прощенко В.П.,

при секретаре Кондратенко К.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 июля 2016 года апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Овчинникова Д.С. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 05 апреля 2016 года, которым

Овчинников Д* С*, *****************,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Овчинникову Д.С. исчислен с ***** 2016 года с зачетом предварительного содержания его под стражей в период с * 2015 года по **** 2016 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Новикова К.В., выслушав осужденного Овчинникова Д.С., адвоката Злотник Е.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Шнахова В.К., полагавшего оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Овчинников Д.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

В период, предшествующий 20 часам 45 минутам ******* 2015 года, в неустановленном месте у неустановленного лица Овчинников Д.С. незаконно приобрел с целью незаконного сбыта наркотическое средство ******** массой не менее **** грамма, которое с той же целью незаконно хранил при себе, однако, ******** 2015 года около 20 часов 45 минут был задержан по адресу: *** ********** сотрудниками УФСКН, при этом указанное наркотическое средство массой ************* грамма, что образует крупный размер, было у него обнаружено и изъято в ходе личного досмотра, в связи с чем преступный умысел он не смог довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Овчинников Д.С. свою вину в инкриминируемом ему деянии признал частично.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Овчинников Д.С. указывает, что обжалуемый приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, в связи с чем подлежит отмене либо изменению. Считает, что умысел на сбыт изъятого у него наркотического средства не доказан. Отмечает, что изъятые у него дома в процессе обыска электронные весы, на которых обнаружены следы наркотического средства, не имеют отношения к данному уголовному делу. Указывает, что употребляет наркотические средства, совершил незаконное хранение наркотических средств в крупном размере в целях личного употребления, в связи с чем просит квалифицировать его противоправные действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что оперативно-розыскное мероприятие наблюдение проведено в отношении него без достаточных оснований. Отмечает, что количество изъятого наркотического средства само по себе не свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт этого наркотического средства. Считает, что показания свидетеля С* Н.Б. не относятся к обстоятельствам данного дела, поскольку он сообщает о событиях, произошедших ***** 2015 года, а не 04 ноября того же года, когда было изъято наркотическое средство. Неотносимым доказательством также является акт досмотра и изъятия от 04 ноября 2015 года, поскольку в приговоре и в обвинительном заключении при описании этого акта указано, что досмотр его производился 16 сентября 2015 года, что противоречит описанию преступления. Полагает, что в связи с этим нарушено его право на защиту, имеются основания для отмены приговора ввиду несоответствия требованиям ст. 307 УПК РФ и возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Указывает, что судом не учтено в качестве смягчающих наказание обстоятельств его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, частичное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, ***********, наказание назначено без учета положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в связи с чем является несправедливым и чрезмерно суровым. Считает, что имеются основания для применения к нему положений ст. 64 УК РФ. Отмечает, что судом неверно зачтен в срок наказания период предварительного содержания его под стражей, поскольку фактически он был задержан 04 ноября 2015 года.

Государственный обвинитель Коробкова А.Д. в возражениях на апелляционную жалобу указывает, что обжалуемый приговор является законным и обоснованным, а назначенное осужденному Овчинникову Д.С. наказание справедливым. Просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Овчинникова Д.С. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

- показаниями свидетелей С*Н.Б. и К* Я.С. о том, что в ноябре 2015 года в Службу по СЗАО УФСКН России по г. Москве поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо по имени Д*занимается незаконным сбытом наркотического средства ******** на территории г. Москвы. Через закладку данное лицо попытается сбыть на ************** указанное наркотическое средство. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия наблюдение была обнаружена автомашина предполагаемого преступника, рядом с которой находился мужчина, схожий по приметам с лицом по имени Д*, который вел себя настороженно, оглядывался по сторонам. Данный мужчина, которым оказался Овчинников Д.С., был задержан. В ходе личного досмотра у него в кармане был обнаружен сверток из полимерного материала с содержащимся в нем веществом. Задержанный пояснил, что это ********, который он приобрел для личного употребления;

- показаниями свидетеля Б* Э.Л. о том, что **** 2015 года он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия наблюдение, при этом был задержан Овчинников Д.С., у которого в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято наркотическое средство. В последующем в процессе обыска по месту жительства указанного лица были обнаружены двое электронных весов с остатками вещества, которые были изъяты;

- показаниями свидетелей М* С.А. и М* Р.Л. о том, что 04 ноября 2015 года они в качестве понятых принимали участие в личном досмотре задержанного Овчинникова Д.С., у которого был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом внутри. Последний пояснил, что данное вещество является наркотическим средством *;

- показаниями свидетелей Ш* Р.Л. и Ж*а Д.А. о том, что 06 ноября 2015 года они в качестве понятых принимали участие в обыске по адресу: *****************, в ходе которого на кухне квартиры были обнаружены и изъяты двое электронных весов со следами вещества;

- показаниями свидетеля Овчинниковой О.Л. о том, что 04 ноября 2015 года она вместе с мужем Овчинниковым Д.С. отправилась на автомашине в г. Москву. Когда они приехали в район ******** муж вышел из автомашины и куда-то отошел, через некоторое время вернулся, после чего они были задержаны. 06 ноября 2015 года в ходе обыска по месту их проживания по адресу: ****************, были обнаружены и изъяты двое электронных весов, принадлежащие Овчинникову Д.С.;

- рапортом об обнаружении признаков преступления от 05.11.2015;

- документами оперативно-розыскного мероприятия наблюдение от 04.11.2015, в том числе актом изъятия от того же числа, согласно которым у Овчинникова Д.С. при досмотре помимо прочего обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом внутри;

- протоколом обыска от 06.11.2015, из которого следует, что в ходе обыска по месту жительства Овчинникова Д.С. обнаружены и изъяты двое электронных весов с остатками вещества;

- заключением эксперта N *********** от 13.11.2015, согласно выводам которого изъятое у Овчинникова Д.С. вещество массой ********* грамма, является наркотическим средством ********. В ходе проведения экспертизы израсходовано *********** вещества;

- заключением эксперта N ******** от 13.11.2015, из выводов которого следует, что на поверхностях электронных весов, изъятых по адресу: *********** обнаружены следы наркотического средства ********;

- другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре, в том числе вещественными доказательствами.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, в том числе с точки зрения их достаточности, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей, которые давали логичные, последовательные показания, не имеющие существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения Овчинниковым Д.С. преступления, за которое он осужден, доказанность его вины, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного заседания не было установлено каких-либо оснований у свидетелей для оговора осужденного. Ставить под сомнение объективность оценки их показаний у судебной коллегии оснований не имеется.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного Овчинникова Д.С., в том числе в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного, по делу отсутствуют.

Все доказательства, приведенные в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, непосредственно исследованы судом первой инстанции, их допустимость сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве достоверных и допустимых.

Исходя из этого, с учетом совокупности представленных доказательств, фактических обстоятельств дела суд первой инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Овчинникова Д.С. в совершении преступления, за которое он осужден, и правильно квалифицировал его действия ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку об умысле на незаконный сбыт изъятого у него наркотического средства свидетельствуют крупный размер этого наркотического средства, изъятые в ходе обыска по месту жительства Овчинникова Д.С. двое электронных весов со следами наркотического средства, а также имевшаяся в распоряжении сотрудников УФСКН оперативная информация о том, что данное наркотическое средство осужденный намеревался сбыть, однако, не довел преступный умысел до конца, так как был задержан. То обстоятельство, что Овчинников Д.С. употребляет наркотические средства и является наркозависимым лицом, не опровергает указанный вывод о совершенном им покушении на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере.

В связи с этим судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о недоказанности наличия у него умысла на незаконный сбыт изъятого наркотического средства, а также о необходимости квалифицировать его преступные действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия находит неубедительными доводы апелляционной жалобы о том, что изъятые в ходе обыска по месту жительства Овчинникова Д.С. двое электронных весов не имеют отношения к данному делу, поскольку на них обнаружены следы наркотического средства ********, что свидетельствует о том, что данные весы использовались осужденным при незаконном обороте наркотических средств.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о неотносимости показаний свидетеля С* Н.Б., а также акта досмотра и изъятия от 04.11.2015 к обстоятельствам данного уголовного дела, так как в ходе судебного разбирательства установлено, что С* Н.Б. участвовал в проведении 04 ноября 2015 года оперативно-розыскного мероприятия в целях изобличения осужденного, поэтому указание этим свидетелем при допросе о том, что данные события происходили 04 декабря 2015 года являются оговоркой. Указание при описании в обжалуемом приговоре акта изъятия от 04.11.2015 о том, что досмотр Овчинникова Д.С. производился 16 сентября 2015 года очевидно является технической опиской.

Нарушений закона при проведении по делу вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия наблюдение судебная коллегия не усматривает. Доводы осужденного о необоснованности проведения данного мероприятия судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку оно проводилось в целях выявления преступной деятельности Овчинникова Д.С., что в полной мере соответствует положениям Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно ч. 2 ст. 7 этого закона, одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вопреки доводам апелляционной жалобы наказание Овчинникову Д.С. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, в том числе **************, в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены ************. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

При этом судом первой инстанции обоснованно не учтен в качестве смягчающего наказание обстоятельства п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что Овчинников Д.С. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем правовые основания для применения к нему положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, о чем осужденный упоминает в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Оснований для смягчения назначенного Овчинникову Д.С. наказания судебная коллегия не усматривает.

Исходя из обстоятельств и характера совершенного преступления, суд первой инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы правомерно пришел к выводу о невозможности исправления Овчинникова Д.С. без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Причин для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории указанного преступления не имеется.

Вид исправительного учреждения правильно определен Овчинникову Д.С. в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы.

Вместе с тем обжалуемый приговор подлежит изменению в части даты исчисления назначенного осужденному наказания, а также периода, подлежащего зачету в срок отбывания наказания Овчинниковым Д.С. Приговор провозглашен * 2016 года, что и является датой исчисления назначенного наказания, а не * 2015 года, как указано в резолютивной части приговора. Кроме того, из материалов дела следует, что осужденный фактически был задержан * 2015 года, в связи с чем в срок отбывания наказания ему надлежит зачесть период с * 2015 года по * 2016 года, а не с * 2015 года по * 2016 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 05 апреля 2016 года в отношении Овчинникова Д* С* изменить, указав в резолютивной части об исчислении срока назначенного ему наказания с * 2016 года с зачетом времени предварительного содержания его под стражей с *2015 года по * 2016 года.

В остальном оставить приговор без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи