Апелляционное определение Московского городского суда от 14 июля 2016 г. N 10-8903/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Комлевой Ю.В.,

судей Пронякина Д.А. и Коноваловой Н.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Васильева М.Е.,

адвоката Панина М.А., представившего удостоверение N ** и ордер N ** от 18 марта 2016 года;

осужденного Луценко Е.Е.,

представителя потерпевшего - адвоката Москвина А.А., представившего удостоверение N ** и ордер N ** от 14 июля 2016 года,

при секретаре судебного заседания Ракитиной Ю.В.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Панина М.А., на приговор Мещанского районного суда г.Москвы от 9 марта 2016 года, которым

Луценко Е** Е**, **, не судимый;

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Луценко Е.Е. исчислен с 9 марта 2016 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Пронякина Д.А., выслушав объяснения адвоката Панина М.А., осужденного Луценко Е.Е, по доводам апелляционной жалобы (основной и дополнительной), полагавших приговор суда отменить, дело вернуть прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению, мнение прокурора Васильева М.Е. и представителя потерпевшего - адвоката Москвина А.А., полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Луценко Е.Е. признан виновным в совершении мошенничества, то есть приобретения права на чужое имущество путем обмана, в особо крупном размере на сумму ** рублей.

Судом установлено, что Луценко будучи согласно приказов генеральным директором Закрытого акционерного общества "**" ( ЗАО "**"), в период с сентября 2012 года по 5 октября 2012 года, выполняя функции единоличного исполнительного органа в управляемой им организации, имея умысел, направленный на хищение чужого имущества в целях личного обогащения, обратился к генеральному директору Открытого акционерного общества "**" (ОАО "**"), расположенного по адресу: **, с предложением о сотрудничестве, заключающимся в приобретении плавучего причала, состоящего из 3-х железобетонных понтонов, изготовленных и расположенных на территории ОАО "**". Введя в заблуждение генерального директора ОАО "**" Р** относительно своих истинных намерений и состоятельности ЗАО "**", скрыв реальное финансово-хозяйственное состояние руководимого им Общества, получил от генерального директора ОАО "**" Рябчука согласие на сотрудничество.

Осуществляя свой умысел, направленный на завладение чужим имуществом в особо крупном размере, Луценко, действуя от имени ЗАО "**", в период с 05.10.2012 по 30.10.2012 заключил с ОАО "**" договор купли-продажи от 05.10.2012 N **, согласно которому он от имени ЗАО "**" обязался до 30.10.2012 перечислить на расчетный счет ОАО "**" денежные средства, либо передать простые банковские векселя в размере не менее ** рублей в качестве аванса за поставку одного железобетонного плавучего полутяжелого причала марки ПЖ-61М, состоящего из 3-х понтонов, предназначенного для причаливания судов водоизмещением до 5000 тн., без оснащения и комплектации, изготовленного ОАО "**" своими силами и за свои средства, право собственности на который переходит к ЗАО "**" с момента произведения оплаты и подписания акта приема-передачи.

Не имея намерения выполнить обязанности, предусмотренные договором купли-продажи N ** от 05.10.2012, и оплатить ОАО "**" обязательства за поставку продукции, Луценко, действуя от имени ЗАО "**", в период с 05.10.2012 по 30.10.2012 подписал дополнительное соглашение от 05.10.2012, согласно которому он обязался передать ОАО "**" два простых векселя ОАО Акционерный коммерческий банк "**" серии НВД NN **, **, стоимостью ** рублей каждый, в счет оплаты по договору купли-продажи N ** от 05.10.2012.

После этого, реализуя свой преступный умысел, умышленно вводя в заблуждение генерального директора ОАО "**" Р** относительно своих истинных намерений, в которые не входило выполнение взятых на себя договорных обязательств перед последним, с целью приобретения права на чужое имущество, из корыстных побуждений, Луценко, в период с 05.10.2012 по 30.10.2012 подписал акт приема-передачи простых векселей N ** к договору купли-продажи N ** от 05.10.2012, согласно которому он от имени ЗАО "**" передал ОАО "**" два простых векселя ОАО Акционерный коммерческий банк "**" серии НВД NN **, **, номинальной стоимостью ** рублей каждый, при этом использовал третье лицо, не посвященное в корыстные планы Луценко на отчуждение чужого имущества, которому поручил передать ОАО "**" копии указанных простых векселей, которые в указанный период были переданы генеральному директору ОАО "**" Р** в служебном помещении данного Общества в электрографическом виде, отличающиеся от их оригиналов, не принадлежащие ЗАО "**", не имеющие никакой материальной ценности, не обеспеченные денежными средствами на указанные суммы, то есть векселя, которые ОАО "**" впоследствии не смогло бы предъявить к оплате.

Выполняя условия договора купли-продажи N ** от 05.10.2012, генеральный директор ОАО "**" Р** в ноябре 2012 года, находясь в помещении кафе, расположенном по адресу: г.Москва, **, подписал акт приема-передачи N ** от 30.11.2012, который в то же время, в том же месте, умышленно, из корыстных побуждений, с целью завладения чужим имуществом в особо крупном размере, от имени ЗАО "**" подписал Луценко, и согласно которому генеральный директор ЗАО "**" Луценко приобрел право на 2 плавучих железобетонных понтона, общей стоимостью ** рублей, находящихся на территории ОАО "**", а также возможность распорядиться ими по собственному усмотрению, фактически не произведя оплату за приобретенную у ОАО "**" продукцию, чем причинил последнему материальный ущерб на указанную сумму.

Продолжая свои преступные действия, направленные на извлечение выгод и преимуществ для себя, в целях личного обогащения, Луценко, являясь генеральным директором ЗАО "**", в период с 30.10.2013 по 06.11.2013, выполнял действия, направленные на реализацию похищенного у ОАО "**" имущества, при этом, заключив с третьей организацией договор поставки от 30.10.2013, получил 05.11.2013, 06.11.2013 на расчетный счет ЗАО "**" денежные средства в качестве аванса по данному договору поставки, то есть распорядился похищенным.

В суде Луценко Е.Е. свою вину в совершении преступления предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ не признал, пояснив, что умысла на незаконное приобретение права на чужое имущество у него не было. Договоры были подписаны в соответствие с действующими гражданско-правовыми нормами, и он никого в заблуждение не вводил.

В апелляционной жалобе адвокат Панин М.А. считает приговор необоснованным и подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Считает, что судом нарушены пределы судебного разбирательства, не определен потерпевший по данному уголовному делу. Указывает, что органами следствия были нарушены права на защиту обвиняемого, так как при производстве следственных действий не было обеспечено участие защитника обвиняемого. Более того, вопрос об участии защитника органами следствия вообще не обсуждался с обвиняемым. Также Луценко, в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства, не ознакомлен с материалами дела в полном объёме. В связи с этим имеются обоснованные сомнения в отсутствии подтасовки при предъявлении обвиняемому материалов уголовного дела. Нарушено требование ч.1 ст. 240 УПК РФ о непосредственном исследовании доказательств. Отмечает, что органами следствия и судом не принято должных мер по установлению суммы ущерба от преступления. Обращает внимание, что судебная экспертиза не была произведена, таким образом реальная стоимость, якобы похищенных двух понтонов, не определена до настоящего времени. Кроме того, в основу приговора положены недопустимые доказательства, а также отсутствует сам факт хищения. При рассмотрении уголовного дела нарушены положения ст. 90 УПК РФ. Грубо нарушен уголовно-процессуальный закон, а именно: в судебное заседание, в отсутствие уважительных причин, не явились свидетели обвинения, что является основанием для отмены или изменения приговора. Просит в судебное заседание вызвать всех свидетелей обвинения, приговор отменить, уголовно дело возвратить прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении. В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Панин М.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, постановленным с грубыми нарушениями уголовно-процессуального закона и подлежащим отмене. Отмечает, что в материалах дела нет доказательств, подтверждающих преступный умысел Луценко, направленный на хищение. Отсутствуют сведения об извлечении материальных благ Луценко как физическим лицом, а описание события преступления, является описанием сделки между двумя юридическими лицами. Полагает, что действия Луценко неверно квалифицированы и подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ. Также указывает, что отсутствует квалификация по ст. 327 или 186 УК РФ, поскольку использовались поддельные векселя. В нарушение норм уголовно-процессуального закона были оглашены показания свидетелей, не явившихся в судебное заседание без уважительных причин, и с которыми на следствии очные ставки не проводились. Считает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит в судебное заседание вызвать всех свидетелей обвинения, вынести постановление об удостоверении правильности замечаний на протоколы судебных заседаний, приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий в его рассмотрении.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе (основной и дополнительной), судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Луценко в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного Луценко подтверждается исследованными в суде первой инстанции доказательствами, а именно:

-показаниями представителя потерпевшего ОАО "**" Москвина А.А., пояснившего по обстоятельствам хищения; показаниями свидетелей Р** В.В., Т** Е.В., Т** К.В., Т** Д.К., П** А.К., Н** Н., М** Т.Н., Т** А.Н., Г** С.П., данными в суде и оглашенными в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ о том, что именно Луценко подписывал договоры и предоставлял копии векселей в счет оплаты продукции, показаниями свидетеля З** А.Ю. о том, что ЗАО "**" никакие векселя не принадлежали и те векселя, копии которых были переданы в счет оплаты им не подписывались; письменными материалами уголовного дела: копией договора купли-продажи N ** от 05.10.2012; протоколом осмотра 2 ж/б понтов; протоколом выемки от 05.09.2014; протоколом выемки от 12.05.2014; протоколом осмотра электронной почты; рапортом об обнаружении признаков преступления старшего оперуполномоченного отделения в г. ** УФСБ России по г. **; заявлением генерального директора ОАО "**" Г** С.П.; копией договора поставки N ** от 12.10.2012; документацией о компании "**"; актом выездной налоговой проверки ОАО "**"; банковской выпиской по расчетному счету ЗАО "**"; копиями уставных и учредительных документов ЗАО "**"; копией выписки ЕГРЮЛ ООО "**"; письмом СО МВД России по **; письмом начальника ОМВД России по ** району г. Москвы; протоколом осмотра места происшествия от 21.08.2014 и 22.10.2014; письмом ОАО АКБ "**" с приложением копий действительных векселей; копией письма ОАО АКБ "**" с приложениями; копией письма ООО "**" с приложениями; письмом ОАО АКБ "**" с приложениями; письмом ООО "** с приложениями; письмом ЗО АК "** с приложениями; письмом ООО "**" с приложением; письмом ОАО "**" с приложением; письмом ОАО "**" с приложениями; письмом ООО "**" с приложениями; письмом ОАО КБ Банк "**" с приложениями; письмом ОАО АКБ "**" с приложениями; письмом ООО КБ "**" с приложениями; копией договоров поставки и другими.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, указав основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд постановил приговор на противоречивых доказательствах являются несостоятельными, поскольку в ходе предварительного расследования и судебного следствия представитель потерпевшего, свидетели обвинения давали последовательные и непротиворечивые показания относительно произошедших событий и их показания согласуются с другими доказательствами по делу.

Судом дана правовая оценка доводам защиты о недопустимости доказательств, незаконности оглашении показаний не явившихся свидетелей, о нарушении права на защиту осужденного в ходе предварительного следствия, об отсутствии предмета хищения. Выводы суда в данной части мотивированы, основаны на исследованных доказательствах, а также нормах закона и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Судебная коллегия также считает, что нарушения права на защиту в ходе выполнения ст. 217 УПК РФ не установлено, поскольку при ознакомлении присутствовал адвокат А**, с которым у подсудимого было заключено соглашение. Отсутствие в деле письменного отказа от услуг адвоката Грибанова не может быть расценено как грубое нарушение закона, поскольку обвиняемый Луценко письменных ходатайств не заявлял, знакомился с материалами дела с участием защитника. Кроме того, допрошенный в суде следователь Р** пояснил, что Луценко при ознакомлении с материалами уголовного дела пояснил, что не нуждается в услугах адвоката Г**. Также судебная коллегия отмечает, что согласно графика ознакомления, обвиняемый и его защитник полностью ознакомились со всеми материалами уголовного дела, а присутствующая техническая ошибка в указании листов дела не повлияла на законность производства процессуального действия. Вопреки доводам жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по указанным доводам защиты и возвращения уголовного дела прокурору.

Показания не явившихся свидетелей Н**, М** и Т**, были правомерно оглашены в суде по ходатайству государственного обвинителя, поскольку другие участники процесса не возражали и судом были приняты все предусмотренные законом меры к вызовы указанных свидетелей. Показания свидетелей Р**, Т** Е.В., Т** К.В., Т** Д.К. также правомерно были оглашены в суде на основании ч.3 ст. 281 УПК РФ, поскольку имелись существенные противоречия между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что после оглашения свидетели полностью подтвердили свои показания, данные в ходе предварительного следствия.

Таким образом, оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств, судебная коллегия не находит, поскольку в показаниях представителя потерпевшего, показаниях свидетелей в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, в письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности или противоречивости, не имеется, так как доказательства собраны в соответствие с законом, дополняют друг друга и не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Какой-либо заинтересованности со стороны представителя потерпевшего, свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом первой и апелляционной инстанций также не установлено.

Отсутствие в деле процессуального решения по необеспеченным векселям, не влияет на доказанность вины Луценко в совершении преступления, как о том ставит вопрос защита.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Все заявленные ходатайства рассмотрены судом и по ним приняты законные решения.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении не допущено. Уголовное дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне, объективно.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Луценко в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, поскольку он, как генеральный директор ЗАО "**" путем обмана генерального директора ОАО "**" Р** приобрел право на имущество, принадлежащее ОАО "**", а именно, два железобетонных понтона общей стоимостью ** рублей, заключив заведомо ничтожный договор купли-продажи указанных понтонов между данными Обществами, предоставив в качестве оплаты не обеспеченные финансовые документы (векселя).

При этом Луценко не имел реальной возможности выполнить обязательства по оплате стоимости указанных понтонов, поскольку ЗАО "**" не вело финансово-хозяйственной деятельности, и активами на указанную сумму не располагало, а имело лишь номинальный уставный капитал, сформированный из копий векселей, которые фактически не могли быть использованы в качестве платежных средств при оплате товара.

Квалифицирующий признак совершения мошенничества "в особо крупном размере" судом установлен верно, исходя из суммы ущерба, причиненного преступлением, которая составила ** рублей.

При этом, суд верно указал, что, несмотря на то, что предмет хищения - 2 понтона продолжали находиться на территории ОАО "**", поскольку для их перемещения необходимо дорогостоящее оборудование, преступление является оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, со времени заключения договора), то есть в настоящем случае с момента заключения договора купли-продажи и подписания приложений к нему акта приема-передачи понтонов и акта приема-передачи векселей.

Доводам защиты об отсутствии суммы ущерба судом дана надлежащая правовая оценка, которая сомнений у судебной коллегии также не вызывает, поскольку она определена договором.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, как о том ставит вопрос защита, у судебной коллегии не имеется.

Наказание Луценко назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условий жизни его семей, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих обстоятельств, отсутствие судимостей и отягчающих обстоятельств.

При назначении наказания Луценко судом учтен характер и степень его фактического участия в совершении преступления, конкретные обстоятельства содеянного, а также данные о его личности. Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны состояние его здоровья, наличие малолетнего ребенка.

Таким образом, все смягчающие наказание обстоятельства в отношении Луценко, в полной мере учтены судом и указаны в приговоре.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении осужденного положений ст.15, 64, 73 УК РФ, судом не установлено.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены, изменения приговора, смягчения либо снижения назначенного осужденному наказания, в том числе по доводам апелляционной жалобы.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что назначенное Луценко наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Мещанского районного суда г.Москвы от 9 марта 2016 года в отношении Луценко Е** Е** - оставить без изменения, апелляционную жалобу адвокат (основную и дополнительную) - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи