Апелляционное определение Московского городского суда от 06 июля 2016 г. N 10-9035/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Алисова И.Б.,

судей Откина М.К. и Хорлиной И.О.,

при секретаре С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы М.А.Э.,

осужденного К.А.А.,

защитника - адвоката А.В.В., представившего удостоверение N ***** и ордер N***** от ***** года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Гагаринского межрайонного прокурора города Москвы Ш. А.С., апелляционные жалобы осужденного и защитника - адвоката А. В.В. на приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 14 апреля 2016 года, которым

К.А.А., *****,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 10 лет;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ на срок 1 год.

По совокупности преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, окончательное наказание К.А.А. назначено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания К. А.А. постановлено исчислять с 14 апреля 2016 года. В срок отбытия наказания зачтено время задержания и содержания под стражей с 21 марта 2015 года по 13 апреля 2016 года.

Мера пресечения в отношении К.А.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде содержания под стражей.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алисова И.Б., изложившего существо приговора, доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав выступление прокурора М.А.Э., просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, выступления осужденного К.А.А. и защитника - адвоката А.В.В., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

установила:

Коровников признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ: ***** массой более ***** гр., то есть в крупном размере, ***** (*****) массой более ***** гр., то есть в значительном размере, ***** массой более ***** гр., то есть в крупном размере, ***** (*****) постоянной высушенной массой более ***** гр., которые не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам - в связи с задержанием; а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта психотропного вещества - ***** массой ***** гр., то есть в значительном размере.

Преступления совершены в городе Москве в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместителя Гагаринского межрайонного прокурора города Москвы Ш.А.С. ставится вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением судом норм уголовного закона.

В обоснование этого, ссылаясь на положения ст. 69 УК РФ, прокурор указывает, что суд при назначении наказания по совокупности преступлений необоснованно применил часть 3 этой статьи, поскольку Коровников осужден за приготовление к особо тяжкому преступлению и за преступление небольшой тяжести, в связи с чем просит окончательное наказание К.назначить в соответствии с частью 2 указанной статьи УК.

Кроме того, обращая внимание, что согласно рапорту сотрудника полиции Коровников был фактически задержан 20 марта 2015 года, автор представления считает, что на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ данные сутки должны быть зачтены в срок отбытия наказания.

Осужденный К.А.А. в своей апелляционной жалобе считает приговор незаконным и необоснованным в обоснование этого указывает, что выводы суда о его виновности в приготовлении к сбыту наркотических средств и психотропных веществ основаны только на его собственных показаниях, данных им на начальном этапе расследования под воздействием наркотиков. При этом он пояснял о действиях других лиц, занимающихся распространением запрещенных веществ, однако эти его показания были неверно истолкованы следователем. Каких-либо объективных доказательств, подтверждающих его намерение сбывать наркотики, по уголовному делу, по его мнению, не имеется; допрошенные свидетели показывали, что изначально он заявлял о том, что изъятые вещества он приобретал для личного потребления; расфасовка изъятых веществ обусловлена возможностью приобретать их оптом дешевле, а наличие их всех при нем была оправдана необходимостью спрятать их от родственников; изъятые при нем весы находились в нерабочем состоянии и использовались им ранее для проверки купленных наркотиков.

Кроме того, осужденный обращает внимание, что ранее приговором от 23.07.2015 г. был осужден по ч.ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 5 лет и 6 месяцев лишения свободы. Данный приговор не был оспорен государственным обвинителем в части квалификации содеянного и назначенного наказания и был отменен в апелляционном порядке в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, поэтому, по мнению К. при новом рассмотрении уголовного дела его положение не могло быть ухудшено.

Также осужденный считает, что при назначении наказания судом не было учтено, что он впервые привлекается к уголовной ответственности и характеризуется положительно, признал свою вину в приобретении и хранении наркотических средств, имеет на иждивении неработающую жену и двоих малолетних детей, длительное время содержится под стражей.

С учетом приведенных доводов осужденный просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ или более мягкое.

В апелляционной жалобе и дополнениях защитник - адвокат А.В.В. считает приговор в отношении К.незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене в связи с нарушениями судом норм материального и процессуального права, приводя в обоснование следующие доводы.

Так, защитник обращает внимание, что по тем же фактическим обстоятельствам К.был осужден приговором Гагаринского районного суда города Москвы по ч.ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Данный приговор был обжалован государственным обвинителем, который в апелляционном представлении не оспаривал квалификацию содеянного К. и назначенное ему наказание. По результатам апелляционного рассмотрения приговор был отменен, а уголовное дело было возвращено прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, выразившихся в неустановлении даты преступления. С учетом изложенных обстоятельств защитник, ссылаясь на положения ст.ст. 389.22 - 389.24 УПК РФ, разъяснения Пленума Верховного суда РФ в постановлении от 30.06.2015 г. N29, полагает, что при новом рассмотрении положение Коровникова не могло быть ухудшено, его действия не могли быть квалифицированы по более тяжким статьям уголовного закона и ему не могло быть назначено более строгое по размеру и по условиям отбывания наказание. Данные обстоятельства, а также другие, по мнению адвоката, являлись основанием для возврата уголовного дела прокурору, однако суд ходатайство стороны защиты об этом проигнорировал.

Кроме того, автор жалобы считает, что выводы суда о виновности К.в приготовлении к сбыту наркотических средств являются предположениями и не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Так, адвокат обращает внимание, что первоначальные показания его подзащитного не могли быть положены в основу обвинения, поскольку были даны К.в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается результатами медицинского освидетельствования. К. указывается в жалобе, последовательно показывал, что все обнаруженные у него запрещенные вещества он приобрел для собственного потребления, а количество веществ обусловлена приобретением их оптом дешевле; причастность К. к другим аналогичным деяниям не установлена, свидетелей этому не имеется, а допрошенные сотрудники полиции указывали, что заподозрили К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, а иные оперативные мероприятия в отношении него не проводились; обнаруженные у К. весы находились в нерабочем состоянии, в изъятых телефонах отсутствовали сведения о совершении противоправных действий; обнаруженные у К. при задержании, изъятые в квартире наркотические средства составляли единую массу, а при задержании у К. было выявлено состояние опьянения, вызванное такими же как и были изъяты средствами.

С учетом изложенного, ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного суда РФ в постановлении от 15.06.2006 г. N14, защитник полагает, что все действия К.образуют состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные хранение наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Адвокат обращает внимание в жалобе и дополнениях и на несоответствие выводов суда установленным фактическим обстоятельствам, в части изъятого при К. и в квартире *****, за что он, по мнению защитника, осужден дважды; указания неверных номера протокола медицинского освидетельствования К., номера квартиры, даты рождения сына.

Также адвокат полагает, что назначенное К.наказание является чрезмерно суровым, и считает, что суд не в полной мере учел признание осужденным вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть по фактически содеянному; он впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет двоих малолетних детей, бабушку ветерана войны; он положительно характеризуется; отягчающие наказание обстоятельства не установлены. Кроме того, защитник полагает, что суд при наличии смягчающих обстоятельств необоснованно назначил К. максимально возможное наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также вопреки требованиям ст. 58 УК РФ назначил К. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

С учетом приведенных доводов защитник просит приговор изменить, переквалифицировать действия К. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить размер назначенного наказания с применением ст.ст. 15, 64 УК РФ и применить к нему условное осуждение.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционной жалобы и заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности К. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, и в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах: показаниях подсудимого, свидетелей, протоколах следственных действий, заключениях экспертов, которые полно и правильно изложены в приговоре и получили надлежащую оценку.

При этом, все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для обоснования выводов о виновности, приведя при этом убедительные мотивы, почему одни доказательства положены в основу приговора, а другие отвергнуты.

Каких-либо неустранимых сомнений в виновности К. в совершении инкриминированных деяний, вопреки доводам жалоб, не имеется.

Доводы стороны защиты об отсутствии у К. умысла на сбыт обнаруженных при нем и изъятых наркотических средств и психотропных веществ, аналогичные изложенным в апелляционных жалобах, тщательно проверены судом первой инстанции и с приведением соответствующих убедительных мотивов обоснованно отвергнуты.

При этом суд правильно учел, что согласно протоколу личного досмотра и заключению эксперта у К. в различных частях одежды были обнаружены, что он сам не отрицает, упаковки с различными наркотическими средствами и психотропными веществами: ***** в 10 свертках и 2 капсулах, ***** в 17 свертках, ***** в 8 свертках, ***** в пакете и 4 свертках, а также электронные весы.

Эти объективные данные, подтверждающие умысел на сбыт, согласуются и с показаниями К., данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, о том, что изъятые у него запрещенные вещества предназначались для распространения.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд обоснованно признал данные показания достоверными, положил их в основу приговора и отверг позицию стороны защиты о недопустимости данных доказательств в связи с тем, что К. находился в состоянии наркотического опьянения, поскольку допросы были произведены с участием защитника, а каких-либо заявлений о невозможности К. дать показания в соответствующие протоколы не внесено.

То обстоятельство, что в первоначальных процессуальных документах Коровников в связи с изъятием у него наркотических средств и психотропных веществ подозревался в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не имеет правового значения, поскольку данные документы не определяют объем обвинения; отсутствие же оперативной информации о предшествующих фактах сбыта К. запрещенных веществ само по себе не свидетельствует об отсутствии у него умысла на сбыт конкретных обнаруженных при нем веществ.

Виновность К. в незаконных приобретении и хранении психотропного вещества массой ***** гр. наряду с признательными показаниями подсудимого подтверждается также протоколом обыска, в ходе которого данное вещество было обнаружено в квартире родственника К. и заключением эксперта о виде, размере изъятого вещества, а также о том, что амфетамин, изъятый при К. и по месту производства обыска, ранее составлял единую массу.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, заявленные ходатайства разрешены в строгом соответствии с требованиями закона, решения по ним в достаточной степени мотивированы.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Таким образом, в целом правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, суд правильно квалифицировал содеянное К. по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в целом с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 и 66 УК РФ.

Выводы суда о необходимости назначения К. наказания, связанного с изоляцией от общества, и об отсутствии оснований для изменения категории преступления, для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Мнения стороны защиты в жалобах о том, что суд связан предыдущим решением суда в части квалификации содеянного К. и назначенного ему наказания, не основаны на законе, поскольку государственный обвинитель ни при первом, ни повторном после отмены приговора рассмотрении уголовного дела не заявлялось об изменении обвинения; предыдущий приговор по этому же делу был отменен в связи с допущенными нарушениями при предъявлении обвинения.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, согласно протоколу личного досмотра и по заключению эксперта при К. обнаружено и изъято психотропное вещество - ***** массой ***** гр., в связи с чем из его осуждения по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению приготовление к незаконному сбыту психотропного вещества - ***** массой ***** гр.

Также, обосновывая размер наказания в виде лишения свободы, суд, хотя и признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств положительные данные о личности К., наличие у него двух малолетних детей, однако фактически при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, их не учел, поскольку по данной статье с учетом положений ст. 66 УК РФ назначил ему максимальное наказание.

Кроме того, как обоснованно указано в апелляционном представлении, при назначении окончательного наказания по совокупности преступления небольшой тяжести и приготовления к особо тяжкому преступлению суд неверно руководствовался требованиями части 3, а не части 2 статьи 69 УК РФ, а также не зачел в срок отбытия наказания К. 20 марта 2015 года - время его фактического задержания.

Данные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, а также изменение объема обвинения в соответствии со ст.ст. 389.16-389.18 УПК РФ являются основанием для изменения приговора в части смягчения размера наказания, назначенного по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, применения принципа назначения окончательного наказания по совокупности преступлений и зачета времени задержания.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 14 апреля 2016 года в отношении К.А.А. изменить.

Исключить из осуждения К. А.А. по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ приготовление к незаконному сбыту психотропного вещества - ***** массой ***** гр.

Смягчить К.А.А. наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до девяти лет лишения свободы.

По совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, окончательное наказание К.А.А. назначить в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных за каждое из указанных преступлений наказаний в виде лишения свободы на срок девять лет и три месяца в исправительной колонии строгого режима.

В срок отбытия наказания К.А.А. зачесть время задержания и содержания под стражей с 20 марта 2015 года по 13 апреля 2016 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя Гагаринского межрайонного прокурора города Москвы Ш.А.С. удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного и защитника - адвоката А. В.В. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: