Апелляционное определение Московского городского суда от 30 июня 2016 г. N 10-9901/16

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи Строевой Г.А., судей Трубниковой А.А. и Назаровой Е.Ю.,

при секретаре Бахвалове М.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.Е.,

осужденных Новика И. и Малашенко В.В.,

защитников - адвокатов Фетисовой Ю.Б. и Князевой Е.Л. соответственно,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы Митяева В.А. и апелляционные жалобы осужденных Новика И. и Малашенко В.В.

на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 19 февраля 2016 г., которым

Новик И*****, родившийся ***** г. в *****, гражданин *****, постоянно зарегистрированный по адресу: *****, со ***** образованием, неженатый, имеющий ***** ребенка ***** г.р., ранее судимый 18 ноября 2014 г. Дорогомиловским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком - 4 года,

осужден по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, с отменой ему условного осуждения по предыдущему приговору на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначением окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний - на срок 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Малашенко В***** В*****, родившаяся ***** г. в *****, гражданка *****, постоянно зарегистрированная там же по адресу: *****, со ***** образованием, *****, имеющая сына ***** г.р., работающая ***** ООО "*****", ранее не судимая, -

осуждена по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Срок наказания исчислен Новику И. и Малашенко В.В. с 19 февраля 2016 г. с зачетом времени их задержания в качестве подозреваемых и предварительного заключения под стражу с 29 июня 2015 г. по 18 февраля 2016 г.

Мера пресечения Новику И. и Малашенко В.В. оставлена прежней - заключение под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Трубниковой А.А., прокурора Иванникову А.Е., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей относительно апелляционной жалоб осужденных, выступления осужденного Новика И. и адвоката Фетисовой Ю.Б., возражавших против представления прокурора и поддержавших доводы жалобы, осужденную Малашенко и ее защитника - адвоката Князеву Е.Л., поддержавших доводы апелляционного представления и свою жалобу, судебная коллегия

установила:

Новик и Малашенко признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, имевшего место 29 июня 2015 г. в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, с использованием наркотического средства - производное N-(карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил

В судебном заседании Новик виновным себя признал частично, указав, что обнаруженные при Малашенко наркотики ему не принадлежат, а изъятые свертки с наркотическим средством в его жилище он приобрел и хранил без цели сбыта; Малашенко себя виновной признала полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая доказанность вины обоих осужденных и правильность квалификации их действий, просит об изменении приговора в отношении Новика в части уточнения во вводной его части места рождения осужденного в *****, а также просит изменить приговор в отношении Малашенко в части размера назначенного ей наказания, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ее активное способствование раскрытию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастников, что прямо предусмотрено п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и с учетом положений ч. 2 ст. 61, ч. 2 ст. 66 УК РФ назначить Малашенко наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 08 месяцев.

Осужденная Малашенко В.В. в своей апелляционной жалобе также просит снизить размер назначенного ей наказания, указывая, что совершила преступление в силу тяжелой жизненной ситуации, выполняя, как ей казалось, задание организатора преступления автоматически, не предполагая о характере содержимого свертков, не задумываясь о последствиях, с целью дополнительного заработка, оказавшись в материальном затруднении, в связи со смертью матери, сложными семейными отношениями, наличием на иждивении ***** ребенка. Просит суд апелляционной инстанции учесть ее признание вины, раскаяние, признательные показания. Также осужденная считает, что ее действия координировались Новиком посредством средств связи, а потому просит об их переквалификации на п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ и назначении более гуманного наказания.

Осужденный Новик, считая приговор необоснованным, незаконным и несправедливым, в своей апелляционной жалобе указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятые судом доказательства являются недопустимыми, судом была нарушена процедура судопроизводства и, как следствие, его права при рассмотрении дела.

Так, Новик считает, что ряд доказательств был получен в результате проводимых оперативно-розыскных мероприятий, однако материалы дела не содержат соответствующих процессуальных решений об их проведении и согласований уполномоченных на то должностных лиц, в отсутствии какой-либо оперативной информации; указывает, что по делу не имеется доказательств его причастности к преступлению, выводы суда об этом основаны только на показаниях самой Малашенко и сведений, обнаруженных в изъятом у него портативном компьютере, относительно которого он пояснял, что нашел его за 2 часа до задержания, чему суд никакой оценки не дал; считает, что протокол осмотра планшетного компьютера только следователем без привлечения специалиста не может служить доказательством, поскольку понятые участвующие в нем не допрошены, компьютерная экспертиза не проведена, а содержание информации на этом устройстве в бумажном виде не приобщено к материалам дела; не осмотрен и телефон самой Малашенко, что свидетельствует о недоказанности фактов использования этого компьютера именно им. Кроме этого осужденный считает, что имеющиеся в деле судебные химические экспертизы проведены с грубым нарушением требований закона, поскольку эксперты об уголовной ответственности не предупреждались, их компетенция ничем не подтверждена, в заключениях не указаны сроки поверки технических приборов измерения, используемые при взвешивании содержимого свертков, а также не имеется в экспертном заключении сведений относительно количества израсходованного при исследовании вещества; не имеется сравнительного исследования вещества, изъятого у Малашенко и обнаруженного в ходе обыска в его жилище; не приведено экспертами в заключении и процентного соотношения активных веществ в содержимом свертков, которые относятся к перечню запрещенных; считает, что возбуждение в отношении него уголовного дела еще до получения результатов химической экспертизы является незаконным; считает, что выводы экспертов, проводивших Малашенко психиатрическую экспертизу, относительно ее вменяемости незаконны, поскольку такой вывод может быть сделан только судом, что указывает на некомпетентность врачей-психиатров.

Помимо этого, Новик обращает внимание на допущенные нарушения судом норм уголовного процесса, выразившиеся в том, что в ходе рассмотрения дела, свидетели защиты безмотивно удалялись судьей из зала судебного заседания, время на подготовку к судебным прениям ему предоставлено не было. Приведенные выше доводы осужденный считает основанием для отмены приговора, который считает постановленным на предположениях о том, что Малашенко совместно с Новиком распространяла наркотики, просит о переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ по факту обнаружения у него в жилище трех свертков с наркотиком, которые он хранил без цели сбыта.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины каждого осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, получивших обоснованную оценку в приговоре.

Так, вина подсудимых, помимо собственных показаний Малашенко, полностью признавшей свою вину, доказывается:

показаниями свидетелей С***** А.А. и С***** А.А. оперуполномоченных уголовного розыска ОМВД России по району Филевский парк г. Москвы об обстоятельствах задержания Малашенко и Новика при проверке информации о предполагаемых сбытчиках наркотических средств во вверенном им районе города;

свидетельскими показаниями Б***** О.А., проводившей личный досмотр Малашенко, а также свидетелей А***** Е.В. и Б***** Г.Ю., участвующих понятыми, об обстоятельствах обнаружения и изъятия у задержанной 15 свертков из полимерного материала с растительным веществом, которые, со слов Малашенко были приготовлены к дальнейшему сбыту и получены от лица по имени В***** И*****;

свидетельскими показаниями Б***** В.С., проводивший личный досмотр Новика, а также показаниями К***** А.В. и А***** Р.Н., в присутствии которых он был проведен, согласно которым у подсудимого был обнаружен и изъят мобильный телефон и планшетный компьютер "Самсунг";

показаниями свидетеля Г***** С.А., принимавшего участие одним из понятых при проведении обыска в жилище Новика, где были обнаружены и изъяты три свертка из черного полимерного материала с растительным веществом внутри;

свидетельскими показаниями К***** Д.П., в присутствии которого с участием Малашенко были проведены осмотры мест закладок, указанных подсудимой, где были обнаружены свертки с растительным веществом;

а также протоколами очных ставок Новика с Малашенко, в ходе которой подсудимая полностью подтвердила обстоятельства участия каждого в реализации наркотических средств, подробно сообщив о своей и роли Новика в инкриминируемом преступлении.

и иными материалами дела, подтверждающими выводы суда о причастности осужденных к совершению преступления-

протоколами личного досмотра Малашенко, согласно которому у нее было обнаружено и изъято 15 свертков;

протоколом личного досмотра Новика, в ходе которого при нем обнаружен планшет "Самсунг", относительно которого задержанный пояснил, что телефон и планшет принадлежат ему;

протоколом осмотра указанного планшетного компьютера, в котором имелась переписка Новика от имени В***** И***** с Малашенко и другим лицом относительно адресов "закладок", нахождения более крупных партий наркотиков, номеров телефонов курьеров-распространителей, а также абонентских номеров, на которые перечислялись денежные средства, полученные от сбыта наркотических средств;

протоколом осмотра мобильного телефона Малашенко с обнаруженной в нем перепиской с Новиком от имени В***** И*****, содержащей адреса тайников, где были впоследствии обнаружены наркотики;

заключениями экспертов-химиков о природе и количестве вещества, обнаруженного в свертках, находящихся при Малашенко, в указанных ею тайниках, а также изъятых при обыске в квартире Новика;

рапортами об обнаружении признаков преступления;

вещественными доказательствами.

Все приведенные выше доказательства были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой.

Оснований не доверять показаниям сотрудников полиции и подсудимой Малашенко не имеется, поскольку эти показания нашли свое объективное подтверждение письменными материалами дела - осмотром планшетного компьютера, проведенными по делу химическими экспертизами, протоколами личного досмотра и обыска задержанных, другими доказательствами которые суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы Новика, обоснованно признал достоверными, относимыми к рассматриваемому делу, полученными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а совокупность всех представленных стороной обвинения доказательств нашел достаточными для вывода о виновности Новика, а также Малашенко, полностью признавшей свою вину.

Судом проверялись доводы, приводимые Новиком в свою защиту о непричастности к сбыту наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору, которые правомерно отвергнуты судом, поскольку они являются голословными и надуманными, как не нашедшие своего подтверждения в судебном разбирательстве, полностью опровергнуты представленными доказательствами.

Приведенные выше доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка изложены в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается.

Все приведенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой.

Выводы суда о виновности осужденных основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, полностью соответствуют им, поэтому с доводами жалобы Новика о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия согласиться не может.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Судом дана надлежащая оценка доказательствам по делу с указанием мотивов, по которым судом приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Ставить под сомнение объективность такой их оценки у судебной коллегии не имеется

Процессуальное закрепление всех имеющихся в деле доказательств, принятых судом, не содержат никаких существенных нарушений закона, которые могли бы повлиять на выводы об их достоверности и допустимости.

Сомнений в правильности изложенных в приговоре выводов суда первой инстанции, которые оспариваются осужденным Новиком, у судебной коллегии не возникает.

Имеющие значение для дела обстоятельства, изложенные в материалах дела, касающиеся процедуры и результатов проведенных личного досмотра задержанных Новика и Малашенко, обыска и обнаружения наркотических средства в удобной для сбыта расфасовке, подтверждены свидетельскими показаниями сотрудников полиции и участвующих понятых, а также другими доказательствами, изложенными в приговоре суда.

Никаких существенных противоречий эти документы и показания допрошенных по данным обстоятельствам лиц, которые могли повлиять на допустимость этих доказательств, судебная коллегия также не находит.

По этим причинам доводы Новика о недопустимости собранных по делу доказательств, в том числе и тех, на которые осужденный указывает в своей жалобе, являются несостоятельными и прямо противоречат материалам дела.

Вопреки апелляционным доводам осужденного, материалы дела не содержат результатов ОРМ, об исключении которых из числа доказательств просит Новик.

Как следует из материалов дела и обжалуемого приговора, поводом для задержания Малашенко и Новик явилась проверка сотрудниками полиции поступившей информации о предполагаемых сбытчиках наркотических средств, по приметам и возможным местам нахождения которых осужденные оказались в поле зрения сотрудников уголовного розыска.

При этом у Малашенко было обнаружено большое количество вещества в удобной для сбыта расфасовке, идентичное по виду и упаковке обнаруженному по месту жительства Новика, при котором в момент задержания находился компьютер, используемый для координирования действий подсудимой, направленных на сбыт наркотиков.

Несостоятельными судебная коллегия считает и утверждения Новика относительно недопустимости экспертных исследований.

Все проведенные по делу экспертизы соответствуют требованиям закона, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, о чем имеется подписка во вводной части заключения. Исследовательские части заключения по проведенному химическому составу наркотических средств составлены полно, мотивировано, с приведением методик исследования, а потому оснований сомневаться в выводах экспертов-химиков ни у суда первой инстанции, ни у судебной коллегии не возникало.

Не соответствует действительности и указание в жалобе осужденного относительно сделанных экспертами, проводившими психиатрическую экспертизу Малашенко, выводов, не относящихся к их компетенции.

Так, в экспертном заключении прямо указано, что решение вопроса о вменяемости подэкспертной не входит в их компетенцию, поскольку является исключительной прерогативой суда.

При этом экспертное исследование в отношении Малашенко в данном случае не повлияло на выводы суда относительно обоснованности предъявленного обвинения самому Новику.

Вопреки доводам Новика, суд обоснованно сослался на показания Малашенко, данные как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании, как на доказательства вины обоих осужденных, поскольку они согласуются, в частности с содержанием переписки на планшетном компьютере, изъятом у Новика, и другими изложенными в приговоре доказательствами.

Осмотр содержания и учетных записей компьютера, установивших принадлежность и использование при совершении преступления именно осужденным, произведен следователем с участием двоих понятых, подписавших протокол без замечаний. При этом привлечение специалиста, как об этом показал следователь К***** А.Н. в судебном заседании, ему при осмотре не потребовалось. Указанное не исключает допустимость этого протокола в качестве доказательства и без проведения соответствующей экспертизы записей компьютера, назначение которой по смыслу ст. 195,196 УПК РФ не является обязательным.

Вопреки утверждениям Новика, мобильный телефон Малашенко также подвергался осмотру, о чем составлен соответствующий требованиям УПК РФ протокол.

Доводы осужденного о том, что уголовное дело в отношении него было возбуждено без получения результатов химических экспертиз, не свидетельствует о незаконности принятого решения, поскольку достаточным основанием для подозрения Новика в незаконном обороте именно наркотических средств обоснованно стали результаты предварительного исследования веществ, проведенного специалистами.

При рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по этим основаниям, не допущено, все ходатайства, заявленные сторонами, судом разрешены, дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона.

Никаких сведений о том, что Новик ходатайствовал о вызове свидетелей защиты, либо явившиеся в его защиту свидетели удалялись из зала суда, протоколы судебного заседания не содержат.

Также противоречит протоколам судебного заседания и доводы осужденного об ограничении его прав, в том числе при выступлении сторон в судебных прениях.

Из протокола следует, что права подсудимого, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, а также право на участие в судебных прениях сторон Новику были разъяснены ( т. 2 л.д. 204), однако о своем участии в прениях сторон он не ходатайствовал, и от речи в свою защиту отказался (т. 3 л.д. 41). После разъяснения председательствующим права отвода составу суда, кому-либо из участников процесса, в том числе и в дни заседаний, указанных в жалобе осужденного, Новик заявления об отводе, в частности государственного обвинителя, не имел.

Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств сторон, судебной коллегией не установлено.

Таким образом, справедливо придя к выводу, что вина Новика и Малашенко установлена и полностью доказана, суд дал правильную юридическую оценку их действиям, квалифицировав их по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, мотивировав, в чем проявились преступный умысел виновных и квалифицирующие преступления признаки.

Оснований для иной правовой оценки, вопреки доводам жалобы Новика, судебная коллегия также не находит.

Выводы суда о том, что исправление осужденных возможно только в условиях изоляции от общества и невозможности применения иного, более мягкого наказания, в том числе ст.73 УК РФ, в приговоре суда мотивированы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

При назначении наказания каждому подсудимому судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности каждого виновного, условия жизни их семей, а также в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтено наличие у осужденных малолетних детей, признание Малашенко своей вины и раскаяние в содеянном.

При этом отмечается, что не все данные о личности Малашенко были приняты судом во внимание, в связи с чем доводы апелляционного представления о признании в качестве смягчающего наказание Малашенко обстоятельства ее активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников, в частности Новика, заслуживают внимания судебной коллегии, в связи чем в этой части приговор в отношении Малашенко подлежит изменению, а назначенное наказание - снижению.

Также изменению в части назначенного наказания подлежит приговор в отношении Новика.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде 10 лет лишения свободы за данное преступление, которое одновременно является и минимальным с учетом санкции указанной статьи УК РФ наказанием.

Таким образом, суд, назначив Новику максимально возможное наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, при наличии смягчающих его наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих, в полной мере не учел положения ст. ст. 6 и 60 УК РФ.

В связи с изложенным, назначенное Новику наказание за указанное преступление с точки зрения его справедливости и соразмерности содеянному подлежит снижению.

Вид исправительного учреждения для отбывания каждым из осужденных назначенного наказания судом первой инстанции определен также правильно, согласно положениям ч.1 ст.58 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Что касается доводов апелляционного представления относительно неправильного указания судом во вводной части приговора места рождения осужденного Новика, судебная коллегия считает их не подлежащими разрешению при апелляционном рассмотрении дела, поскольку данный вопрос может быть разрешен судом, постановившим приговор, в порядке, предусмотренном положениями ст. 397 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 19 февраля 2016 г. в отношении Новика И***** и Малашенко В***** В***** изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим Малашенко В.В. наказание, активное способствование раскрытию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Малашенко В***** В***** снизить назначенное наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ до 6 лет 06 месяцев лишения свободы.

Новику И***** снизить назначенное наказание по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ до 09 лет 10 месяцев лишения свободы.

По правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему делу, частично присоединить неотбытое наказание по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 18 ноября 2014 г., и окончательно назначить Новику И. наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 10 месяцев.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденной Малашенко В.В. удовлетворить частично, апелляционную жалобу Новика И. - оставить без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд по правилам Главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи