Апелляционное определение СК по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 июля 2016 г. по делу N 22-3668/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе:

председательствующего Резановой Н.И.

судей Картавика А.Л., Михневича А.В.

при секретаре Таран О.А.

с участием

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Шаталова М.В.

осужденного Мамиконова Э.В. посредством видеоконференц-связи,

адвоката Коробчанского А.А.

представителя потерпевшего ФИО11- ФИО13

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО9 в интересах осужденного Мамиконова Э.В., апелляционную жалобу потерпевшего ФИО11

на приговор Сальского городского суда Ростовской области от 16 мая 2016 года, которым

Мамиконов Э.В., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Мамиконову Э.В. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.

В приговоре разрешен гражданский иск и определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Резановой Н.И., выслушав пояснения осужденного Мамиконова Э.В. посредством видеоконференц-связи и его адвоката Коробчанского А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора суда; пояснения представителя потерпевшего ФИО11 - ФИО13 об изменении приговора и усилении наказания осужденному; мнение прокурора Шаталова М.В. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мамиконов Э.В. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере, в отношении ФИО11 на общую сумму НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Мамиконов Э.В. вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 выражает несогласие с приговором суда и ставит вопрос о его отмене, указывая, что между Мамиконовым и ФИО34 был заключен договор займа, что свидетельствует о наличии сложившихся между ними гражданско-правовых отношений, о чем свидетельствуют и действия потерпевшего по взысканию суммы долга с осужденного, в связи с чем имеется и судебное решение, которым предопределено место истца в очереди на удовлетворение претензий при производстве процедуры банкротства ИП " ФИО1". При этом Мамиконов, как отмечает защитник, не отказывался от исполнения взятых на себя обязательств по возврату долга, намереваясь вернуть денежные средства ФИО35, что исключает уголовную ответственность и свидетельствует о необоснованном осуждении Мамиконова по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Автор жалобы обращает внимание на то, что в описательно-мотивировочной части приговора не приводится никаких аргументов о возможности назначения Мамиконову наказания, не связанного с реальным лишением свободы, хотя, исходя из данных о личности, а именно, наличие ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, частичное добровольное возмещение ущерба, положительные характеристики, в отношении осужденного может быть применена ст. 73 УК РФ. Защитник считает приговор необоснованным и несправедливым, ставит вопрос о его отмене и прекращении уголовного преследования в отношении Мамиконова.

В апелляционной жалобе, поданной потерпевшим ФИО11, указывается на чрезмерную мягкость приговора, поскольку назначенное Мамиконову Э.В. наказание не соответствует тяжести совершенного им преступления. Потерпевший обращает внимание на то, что осужденный, совершив мошеннические действия ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА году, имел реальную возможность полностью погасить причиненный ущерб, поскольку владеет и распоряжается объектами недвижимого и движимого имущества. Автор жалобы выражает несогласие с тем, что судом не усмотрено отягчающих наказание Мамиконова обстоятельств, хотя таковые имеются, а именно, совершение преступления с использованием доверия потерпевшего, оказанного осужденному в силу его служебного положения, а также того, что ранее Мамиконов привлекался к уголовной ответственности. Потерпевший отмечает, что в силу незаконных действий осужденного, у потерпевшего ухудшилось состояние здоровья, что также подлежит учету, считает назначенное Мамиконову в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы реально наказание мягким, ставит вопрос об изменении приговора и усилении наказания Мамиконову.

На апелляционную жалобу адвоката ФИО9 потерпевшим ФИО11 поданы возражения, в которых высказывается мнение об обоснованности осуждения Мамиконова по ч. 4 ст. 159 УК РФ и необходимости отказать в удовлетворении жалобы защитника осужденного.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката и потерпевшего, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что ни в стадии предварительного расследования, ни в стадии судебного разбирательства, не было допущено существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой безусловную отмену приговора. Права всех участников процесса соблюдены, заявленные ими в ходе судебного разбирательства ходатайства рассмотрены судом и разрешены в соответствии с требованиями закона.

Вывод суда о виновности Мамиконова Э.В. в совершении инкриминируемого ему деяния соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, полно и всесторонне исследованных в судебном заседании, анализ которых дан в приговоре.

В обоснование установленных фактических обстоятельств дела судом в приговоре приведены:

- показания потерпевшего ФИО11 и его представителя ФИО13 о том, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА между ФИО11 и Мамиконовым Э.В. были заключены договоры займа на сумму НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей соответственно на общую сумму НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, по условиям данных договоров осужденный обязался в течение 3-х месяцев выплачивать установленные договорами проценты с возвратом долга. При этом Мамиконов Э.В., введя ФИО11 в заблуждение относительно намерений возвратить долг, подписал договор залога ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, согласно которому, в случае неисполнения обязательства - невыплаты долга в срок и с установленными процентами, осужденный, являясь директором и единственным учредителем ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", обязался передать ФИО11 помещение склада ФИО32 общей площадью НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН кв.м., а ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА Мамиконов Э.В. заключил с ФИО11 договор залога, согласно которому принял на себя обязательство передать потерпевшему, в случае невыплаты долга и определенных договором процентов, помещение склада ФИО21 общей площадью НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН кв. м. При этом Мамиконов Э.В., заверив, что указанное имущество никому не заложено, свободно от прав на него третьих лиц, не имеет ипотечных и долговых обременения, знал, что помещения этих складов не могут быть предметом залога, поскольку в соответствии с условиями договора об ипотеке от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, заключенного между ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в лице Мамиконова Э.В. и ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в лице управляющего филиалом в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН ФИО10, земельные участки, на которых находятся данные склады, являются предметом ипотеки. После сдачи потерпевшим ФИО11 документов на Росреестр в регистрации договоров залога было отказано. Впоследствии ФИО11 получил уведомление о приостановлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество в связи с поступившим ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА заявлением ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в лице Мамиконова Э.В.о прекращении государственной регистрации договора залога. Несмотря на попытки связаться с Мамиконовым Э.В. последний на связь не выходил, не отвечая на телефонные звонки, а направленные в адрес осужденного письма о возврате долга ФИО11 остались без ответа. Имея возможность выплатить долг потерпевшему в полном объеме, Мамиконов Э.В. уклонялся от этого;

- показания свидетеля ФИО12, состоявшей на должности главного бухгалтера ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН годах, которой от Мамиконова Э.В. стало известно о существовании договоров займов, заключенных между единственным учредителем ООО Мамиконовым Э.В. и ФИО11, интересы которого представляла его дочь - ФИО13 Позже при передаче документации общества конкурсному управляющему было установлено, что отсутствуют свидетельства о регистрации права собственности на склады ФИО32 и ФИО21, принадлежащие ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", расположенные на земельном участке общества. Мамиконов Э.В. пояснил, что на основании договоров займа он предоставил ФИО13 свидетельства на данные склады в качестве залога. Осужденному было известно, что он не мог передавать склады без земельного участка либо без согласия на ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", он (Мамиконов) в личных беседах об этом говорил свидетелю ФИО36. Сотрудники же ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" ей рассказали, что при подписании кредитного и ипотечного договоров Мамиконову Э.В. разъяснялось, что объекты недвижимого имущества, расположенные на земельном участке, передаваемом в ипотеку, не могут быть переданы в залог третьим лицам без согласия банка. Позже ей ( ФИО37 стало известно о наличии у Мамиконова Э.В. долговых обязательств перед большим количеством людей. Свидетелю также известно, что ФИО13 принимала меры к возврату долга, звонив Мамиконову Э.В. и встречаясь с ним, однако, осужденный, сославшись на отсутствие денежных средств, отказался выплатить долг даже частично, хотя имел такую возможность за счет поступавших на счета ООО денежных средств в больших суммах в период с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и в период с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, но он распоряжался чужими деньгами по своему усмотрению, потратив их на личные нужды, в частности, на свадьбу дочери;

- показания свидетеля ФИО14, работавшей в период с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА", единственным учредителем которого являлся Мамиконов Э.В., пояснившей, что ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года по требованию осужденного она привозила в отдел УФРС России по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и передавала ему свидетельства о регистрации права собственности на склады ФИО32 и ФИО21, расположенные на земельном участке, находившемся в залоге у ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН". Позже на ее ( ФИО38) вопрос о местонахождении данных свидетельств Мамиконов Э.В. ответил, что они находятся у ФИО11, у которого, как ей стало известно позже, осужденный занял денежные средства, предоставив в обеспечение исполнения обязательства указанные выше склады. Через месяц поступили уведомления, из которых следовало, что органом юстиции в регистрации договоров залога, заключенных между ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" и ФИО11, было отказано. Ей известно также о том, что ФИО11 Мамиконову Э.В. направлялась претензия, однако, последний долг потерпевшему не возвращал по неизвестной причине;

- показания свидетеля ФИО28 - работавшей в период с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года главным бухгалтером ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", подписавшей совместно с Мамиконовым Э.В. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА от имени ООО договор, согласно которому ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" предоставило в качестве залога обеспечения по кредитному договору, заключенному с ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", земельный участок и находившиеся на нем объекты. В ее присутствии Мамиконову Э.В. сотрудником банка было разъяснено, что он не может совершать в отношении объектов, явившихся предметом залога, какие-либо, связанные с отчуждением и обременением, действия. Денежные средства в сумме НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей Мамиконов Э.В. в кассу и на расчетные счета ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" не вносил. Какой-либо финансовой возможности ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" выполнить обязательства, взятые Мамиконовым Э.В. перед ФИО11, не имело, поскольку у предприятия имелись значительные по объему обязательства перед банком;

- показания свидетеля ФИО15 - ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА" в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, пояснившей об обстоятельствах заключения ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА кредитного договора с Мамиконовым Э.В. и предоставлении осужденным банку в ипотеку объектов недвижимого имущества, в том числе, земельного участка со складами ФИО32 и ФИО21, а также о том, что Мамиконову Э.В. были разъяснены условия договора, одним из которых являлся запрет совершать сделки с объектами недвижимого имущества, находившимися в залоге у банка;

- показания свидетелей ФИО16, ФИО17 и ФИО18, являющихся сотрудниками АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН России по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, из пояснений которых следует, что ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА были приняты ФИО19 заявления и правоустанавливающие документы ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в лице Мамиконова Э.В. и ФИО11 в лице представителя ФИО20 о регистрации договора залога склада ФИО32, а ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА были приняты документы на регистрацию договора залога склада ФИО21 ходе проверки было установлено, что данные договоры не могут быть зарегистрированы, поскольку земельный участок, на котором расположены склады, был ранее передан в залог банку в обеспечение исполнений обязательств по кредитному договору, заключенному Мамиконовым Э.В. с ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН". Об этих обстоятельствах осужденный был уведомлен. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА от Мамиконова Э.В. поступило заявление о приостановлении государственной регистрации договора залога склада ФИО32, а ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА - о прекращении регистрации договора, вследствие чего было принято решение об отказе в государственной регистрации договора залога склада ФИО32, о чем Мамиконов Э.В и ФИО11 были уведомлены. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА государственным регистратором АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН принято решение об отказе в государственной регистрации договора залога склада ФИО21, заключенного ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА;

- показания свидетеля ФИО22, работавшей с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года в ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА " ФИО1" до введения процедуры наблюдения, о том, что денежные средства в общей сумме НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей Мамиконов Э.В. получил от ФИО11 в качестве заемных как физическое лицо, распорядившись ими по своему усмотрению. Данные денежные средства Мамиконов Э.В. ей не передавал, не вносил он эти деньги и в кассу либо на расчетный счет ИП КФХ " ФИО1", единственным учредителем которого являлся. Не были оформлены и первичные документы, отражающие поступление полученных осужденным от потерпевшего денежных средств. Указанные заемные обязательства были включены в состав кредиторской задолженности бухгалтерского баланса ИП. Возможности погасить задолженность перед ФИО11 ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года не было, поскольку предприятие испытывало серьезные финансовые затруднения. Поступивший же до заключения между осужденным Мамиконовым Э.В. и потерпевшим ФИО11 договоров займа кредит в размере НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей на расчетный счет ИП КФХ " ФИО1" был перечислен на расчетный счет ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", а затем на счет банка в счет погашения кредитной задолженности ООО;

- показания свидетеля ФИО23, пояснившего, что как помощник арбитражного управляющего ФИО24, он был привлечен последним для обеспечения его деятельности в деле о банкротстве ИП КФХ " ФИО1" по инициативе ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" и Мамиконова Э.В., обратившихся с заявлениями в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Определением АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в отношении ИП КФХ " ФИО1" была введена процедура наблюдения, а также проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности, согласно которому невозможно было восстановить платежеспособность предприятия, а также сделан вывод о необходимости введения в отношении должника конкурсного производства, которое и было введено в отношении ИП КФХ " ФИО1" на основании решения АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА. Конкурсному управляющему ФИО24 было передано имущество, документы, печати и штампы предприятия. В реестр требований кредиторов был включен и ФИО11, сумма долга перед которым на основании заключенных договоров займа составила НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей;

- показания свидетеля ФИО25, который решением АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА был утвержден конкурсным управляющим ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", директором и единственным учредителем которого являлся Мамиконов Э.В., пояснившего, что определением АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в отношении ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" была введена процедура наблюдения, восстановить платежеспособность ООО было невозможно, поэтому и было введено конкурсное производство. Им ( ФИО39) была проведена инвентаризация имущества и документов ООО, в результате которой была установлена недостача имущества и частичное отсутствие бухгалтерской документации. У предприятия имелась и задолженность по заработной плате, а общая сумма требований кредиторов составила НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рубля. Документов, свидетельствующих о том, что Мамиконов Э.В. с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года вносил какие-либо денежные суммы на счет ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", не имеется. Склады ФИО32 и ФИО21 не могли служить залогом по договорам займа, заключенным между Мамиконовым Э.В. и ФИО11, поскольку они расположены на земельном участке, который передан до заключения этих договоров в залог ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в качестве обеспечения исполнения обязательств. Передача указанных складов в залог третьему лицу без согласия банка невозможна, о чем Мамиконов Э.В. знал.

Также в приговоре приведены показания свидетеля ФИО19, принимавшей документы на государственную регистрацию договора залога склада ФИО32, и показания свидетеля ФИО26, принимавшей документы на государственную регистрацию договора залога склада ФИО21; показания свидетеля ФИО20, оказывавшего по доверенности потерпевшего юридическую помощь при государственной регистрации заключенных между ФИО11 и ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в лице Мамиконова Э.В. договоров залога склада ФИО32 и склада ФИО21, и пояснившего, что после истечения срока регистрации договоров залога он от сотрудников Сальского АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН узнал об отказе в регистрации вследствие того, что земельный участок, на котором находятся склады, ранее был предоставлен ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" на основании кредитного договора в ипотеку ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", без согласия банка склады в залог потерпевшему переданы быть не могут, однако, Мамиконов Э.В. при сдаче документов на регистрацию об этом ни ему ( ФИО40), ни ФИО41 не сообщал, более того, он уверял ФИО42 в своей платежеспособности; показания свидетеля ФИО27 - управляющей АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, клиентом которого являлся Мамиконов Э.В., являвшийся единственным учредителем ИП КФХ " ФИО1" и ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН" и предоставлявший имущество предприятий, в том числе и земельный участок со складами ФИО32 и ФИО21, в залог при заключении с банком кредитных договоров, которые подписывал осужденный лично и бухгалтер ФИО28, при этом Мамиконову Э.В. разъяснялось, что в отношении переданных в залог банку объектов он не может совершать сделки и другие действия, связанные с отчуждением, обременением, о даче согласия по совершению сделки на отчуждение какого-либо имущества осужденный в банк не обращался; показания свидетеля ФИО29 - начальника отдела Архитектуры и сопровождения инвестиционных проектов АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, подтвердившего, что склады ФИО32 и ФИО21 являются капитальными строениями, не подлежащими демонтажу и перемещению; данные протоколов следственных действий и другие документы, вещественные доказательства.

Руководствуясь ст. 87 УПК РФ, судом проверены доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, и оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Судебная коллегия, соглашаясь с оценкой доказательств, данной в приговоре, считает ее объективной и надлежащей.

Все доказательства соответствуют друг другу и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Утверждение защитника о недоказанности виновности Мамиконова Э.В. и необоснованности осуждения его за совершение мошеннических действий в отношении потерпевшего ФИО11 проверено судом, и вывод о несостоятельности данного утверждения основан на совокупности исследованных доказательств, свидетельствующих о том, что Мамиконов Э.В. совершил путем обмана хищение денежных средств ФИО11, сообщив потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности, сведения об отсутствии каких-либо обременений на имущество, предоставленное осужденным в залог по договорам займа, при этом достоверно зная, что предоставленные склады ФИО32 и ФИО21 находятся на основании кредитного договора в ипотеке ОАО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН", без согласия которого переданы третьим лицам не могут.

Обоснован и вывод суда о том, что в целях доведения своего умысла по совершению хищения денежных средств путем обмана до конца Мамиконов Э.В. использовал свое служебное положение директора ООО " АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН". Несмотря на отсутствие у осужденного реальной финансовой возможности исполнить обязательство, взятое им при заключении договоров займа, осведомленности о неплатежеспособности руководимых Мамиконовым Э.В. предприятий, принадлежащее которым имущество послужило, по инициативе осужденного, залогом, а также осведомленности о том, что без согласия банка земельный участок с находящимися на нем складами ФИО32 и ФИО21 не может являться объектом передачи третьим лицам, Мамиконов Э.В., введя в заблуждение ФИО11 о добросовестности своих намерений исполнить обязательство по своевременной выплате долга, создав видимость благополучного финансового состояния руководимых им предприятий и своей благонадежности, получил от потерпевшего денежные средства в общей сумме НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей, которыми распорядился по своему усмотрению.

Из показаний потерпевшего ФИО11 и свидетеля ФИО13, подтверждающимися совокупностью доказательств, следует, что Мамиконов Э.В. в силу заключенных договоров о займе денежных средств, введя в заблуждение о своей платежеспособности и наличии объектов имущества, которое по заверениям осужденного может служить залогом исполнения обязательств, именно поэтому получил от потерпевшего ФИО43 в долг денежные суммы в размере НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей, которые потратил на собственные нужды, не намереваясь возвращать в сроки, указанные в данных договорах, скрываясь от потерпевшего, не отвечая на телефонные звонки, избегая встреч, не возмещая ущерб ФИО11 на протяжении длительного времени.

Показания потерпевшего ФИО11 и его представителя ФИО13 последовательны, непротиворечивы, каких-либо сомнений в своей достоверности у суда 1 инстанции они не вызвали. Не вызывают сомнений показания потерпевшего и его представителя и у судебной коллегии.

Не установлено судом 1 инстанции причин и обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденного со стороны потерпевшего.

Вопреки озвученному в апелляционной инстанции доводу защитника, в постановлениях, вынесенных АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, которыми судом дано разрешение на производство следственных действий - выемку предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, не содержится ссылки суда на совершение Мамиконовым Э.В. преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, а излагается суть предъявленного Мамиконову Э.В. органом следствия обвинения (т. 3 л.д. 8-9, т. 4 л.д. 105-106).

Данное обстоятельство, вопреки доводу защитника, не нарушает принципа презумпции невиновности Мамиконова Э.В.

Всем исследованным обстоятельствам, утверждениям и версиям в приговоре дана оценка, с которой судебная коллегия соглашается. То обстоятельство, что оценка, данная представленным доказательствам судом в приговоре, не совпадает с оценкой, предложенной защитником, не свидетельствует об ошибочности выводов суда и не является основанием к отмене приговора.

Ссылка защитника на то, что возникшие между осужденным и потерпевшим отношения по заключению договора и неисполнению обязательств, носят гражданско-правовой характер и не могут регулироваться уголовным законом, опровергаются вышеприведенными доказательствами, свидетельствующими о совершении Мамиконовым Э.В. мошеннических действий, ответственность за совершение которых регулируется уголовным правом.

Действиям осужденного Мамиконова Э.В., квалифицированным по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, судом дана правильная правовая оценка.

Вопреки прозвучавшему в апелляционной инстанции доводу защитника, действия Мамиконова Э.В. при заключении договора займа с ФИО30, выступающего в качестве частного лица, не носили характера предпринимательской деятельности, поэтому действия осужденного под признаки ч. 5 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона N 323-ФЗ от 03.07.2016 не подпадают, как не могут быть квалифицированы действия Мамиконова Э.В. и по ст. 159-1 УК РФ, поскольку его действия не были совершены в сфере кредитования, и ФИО11 какой-либо банковской деятельностью не занимался.

Что касается наказания, назначенного Мамиконову Э.В., то судебная коллегия считает, что при назначении осужденному наказания суд правильно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств: наличие у него ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, один из которых является ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, частичное добровольное возмещение ущерба (ущерб возмещен в размере НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН рублей).

Принято судом во внимание и наличие у осужденного заболевания, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Мотивировано судом и назначение Мамиконову Э.В. наказания в виде реального лишения свободы. Оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ судом 1 инстанции не усмотрено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Исходя из материалов уголовного дела, судом 1 инстанции не найдено оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Не соглашаясь с доводом апелляционной жалобы защитника о суровости приговора, а также с доводом апелляционной жалобы потерпевшего о мягкости назначенного Мамиконову Э.В. наказания, коллегия находит определенное осужденному наказание справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389-19, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сальского городского суда Ростовской области от 16 мая 2016 года в отношении Мамиконова Э.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката ФИО9 и потерпевшего ФИО11 оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи