Апелляционное определение Приволжского окружного военного суда от 05 августа 2016 г. по делу N 22-76/2016

Апелляционное определение Приволжского окружного военного суда Самарской области от 05 августа 2016 г. по делу N 22-76/2016

Приволжский окружной военный суд в составе:

председательствующего - Иванчикова Д.А.,

судей: Николаева И.В.,

Пака И.Э.,

при секретаре Масловой О.В., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Левина Е.В., осужденного Дулина С.Н. и его защитника адвоката Синнер Л.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Дулина С.Н. и его защитника адвоката Козловского Б.И. на приговор Саратовского гарнизонного военного суда от 7 июня 2016 года, в соответствии с которым военнослужащий войсковой части N

Дулин С.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в селе Атяшево Республики Мордовия, холостой, имеющий на иждивении малолетнего ребенка 2014 года рождения, со средним профессиональным образованием, поступивший на военную службу в 2007 году, заключивший контракт 1 июня 2008 года сроком на три года с учетом срока службы по призыву, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст. 338 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Пака И.Э., выступление осужденного Дулина С.Н. путем использования систем видеоконференц-связи и его защитника адвоката Синнер Л.В. в поддержку изложенных в апелляционных жалобах доводов, заключение прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Левина Е.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого и его защитника - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Дулин признан виновным в дезертирстве, совершенном им при следующих установленных судом обстоятельствах.

2 августа 2009 года с целью вовсе уклониться от прохождения военной службы по контракту Дулин совершил неявку в срок без уважительных причин к месту службы в войсковую часть N, дислоцированную в городе Ульяновске и скрылся. После чего Дулин стал проживать по различным адресам на территории города Москвы, Саратовской области и Республики Мордовии, проводя время по своему усмотрению, не имея намерения продолжить военную службу и скрывая от органов власти и военного управления свою принадлежность к армии. 29 марта 2016 года Дулин был задержан сотрудниками полиции в вблизи села Барки Балашовского района Саратовской области.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним осужденный и его защитник адвокат Козловский, не оспаривая факта совершенного Дулиным преступления и доказанности его вины в содеянном, вместе с тем считают приговор необоснованным и несправедливым вследствие неправильного применения уголовного закона и чрезмерной суровости назначенного ему наказания.

В обоснование этого Дулин в жалобе обращает внимание на то, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств, таких как заявленное им ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства, в удовлетворении которого ему было отказано, активное способствование расследованию преступления, которое перестало быть общественно опасным, отсутствие ущерба, полагает, что к нему должны быть применены положения ст. 75 УК Российской Федерации, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием

При этом в жалобах Дулин и его защитник утверждают, что оставлены были судом без должного внимания факт участия Дулина в боевых действиях, который утверждает в жалобе, что является ветераном таковых, при этом соответствующее удостоверение ему выдано не было несмотря на его обращения, наличие государственных наград, а именно грамот и благодарственных писем от Президента Российской Федерации, положительные характеристики с места жительства, условия жизни его семьи, которая осталась без материальной поддержки, наличие двоих малолетних детей, у одного из которых выявлено заболевание, нахождение гражданской супруги в декретном отпуске, тяжелое состояние здоровья матери, отсутствие совершения им правонарушений в период уклонения, а поэтому к Дулину должны быть применены положения ст. 73 УК Российской Федерации. Отсутствует в приговоре и оценка сведений указывающих о том, что Дулин отслужил положенный ему срок военной службы по призыву.

Также суд, по их мнению, при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств не изменил категорию преступления на менее тяжкую на основании ч.6 ст.15 УК Российской Федерации, не отразил в описательно-мотивировочной части приговора размер вреда и тяжести наступивших последствий, не оценил степень общественной опасности преступления, не рассмотрел и не отразил в приговоре вопрос о возможности применения к Дулину положений ст. 73 УК Российской Федерации. Не указано в приговоре, что он совершил преступление впервые.

Кроме того, Дулин в жалобе обращает внимание на нарушения закона со стороны командования воинской части, выразившиеся в нерассмотрении его рапортов об увольнении с военной службы, присвоении банковской карты, военного билета, в невыдаче удостоверения участника боевых действий, а также сотрудников полиции при задержании его 29 марта 2016 года и следователя военного следственного отдела по Саратовскому гарнизону, который принуждал его к даче признательных показаний в нарушение ст. 302 УК Российской Федерации.

Указывается в жалобе на нарушение ст. 301 УК Российской Федерации и ст. 94 УПК Российской Федерации, поскольку после задержания Дулина 29 марта 2016 года, мера пресечения в виде заключения под стражу ему была избрана лишь на третьи сутки.

Кроме того, Дулин в жалобе делает вывод о том, что поскольку он является участником боевых действий и на момент издания постановления Государственной Думы Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" он подозревался в преступлении средней тяжести, то производство по уголовному делу должно было быть прекращено вследствие издания акта амнистии. При этом суд, отказывая в применении акта амнистии, по его мнению, необоснованно сослался на постановление Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 года "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям".

Также Дулин утверждает о фальсификации доказательств и результатов оперативно-разыскной деятельности по данному уголовному делу и обращает внимание на то, что протокол судебного заседания не отражает все события, имевших место при разбирательстве. Судом нарушен принцип состязательности сторон ввиду вынесения таковым отказов в удовлетворении его ходатайств и жалоб, при этом все ходатайства государственного обвинителя судом были удовлетворены в полном объеме; не были исследованы в судебном заседании все доказательства, находящиеся в уголовном деле. По мнению Дулина, участие в боевых действиях повлияло на его психологическое состояние, в связи с чем он не осознавал общественную опасность его деяния.

По утверждению защитника осужденного, не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о частичном признании Дулиным своей вины, поскольку на протяжении всего следствия он давал признательные показания и, им было заявлено ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства.

Кроме того, по мнению адвоката, неверно указан в приговоре срок начала отбывания осужденного наказания, поскольку фактически он был задержан сотрудниками полиции 29 марта 2016 года, при этом протокол задержания в порядке ст.ст. 91,92 УПК Российской Федерации составлен был на следующий день после его фактического задержания.

На указанные апелляционные жалобы государственным обвинителем принесены возражения, в которых он просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб осуждённого и его защитника, заслушав выступление Дулина и его защитника адвоката Синнер Л.В., а также заключение прокурора, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

Обжалуемый приговор полностью соответствует требованиям статей 297, 307-309 УПК Российской Федерации. Обстоятельства, подлежащие в силу статьи 73 УПК Российской Федерации доказыванию, судом первой инстанции установлены правильно. Положенные в основу приговора выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в обжалуемом судебном решении и получивших надлежащую оценку. Нарушений принципа состязательности сторон, на что голословно обращает внимание Дулин в апелляционной жалобе, судом первой инстанции не допущено.

По делу достоверно установлено, что 2 августа 2009 года Дулин с целью вовсе уклониться от прохождения военной службы самовольно оставил войсковую часть 85984 и уклонялся от прохождения службы до 29 марта 2016 года. Эти действия осуждённого правильно квалифицированы судом по части 1 статьи 338 УК Российской Федерации и данная квалификация в апелляционных жалобах не оспаривается.

При этом, вопреки утверждению в жалобах, назначенное Дулину наказание соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, обстоятельствам уголовного дела, данным о личности осуждённого и иным обстоятельствам, указанным в статье 60 УК Российской Федерации.

Как следует из обжалуемого приговора, при назначении наказания Дулину суд учёл, что он частично признал свою вину, имеет на иждивении малолетнего ребенка, ни в чем предосудительном замечен не был, в быту характеризуется положительно, имеет благодарность от Президента Российской Федерации за выполнение задач по восстановлению мира и безопасности в зоне грузино-осетинского конфликта, является участником боевых действий, признав все эти обстоятельства смягчающими наказание.

Согласно протоколу судебного заседания, судом первой инстанции в ходе допросов Дулина С.Н. и свидетелей Ш.Л.Ю. и Д.Р.Н. - сожительницы и матери осуждённого, подробно исследовалось его семейное и материальное положение, в связи с чем эти обстоятельства, вопреки доводам апелляционных жалоб, были известны суду и учитывались при назначении наказания. При этом ребенок от первого брака сожительницы Дулина, осужденным не усыновлялся, носит фамилию ее мужа от первого брака, который родительских прав не лишен, как и не лишен оказывать материальную поддержу последним. Более того из смысла действующего уголовного закона следует, что наличие у виновного второго малолетнего ребенка не требует повторного признания указанного обстоятельства смягчающим, в связи с чем судом обоснованно таковым признан не был.

Утверждение Дулина о том, что его семья осталась без материальной поддержки ввиду его изоляции от общества несостоятельно, поскольку он не лишен возможности трудоустройства и получения заработной платы и во время отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Кроме того, Уголовно-исполнительным кодексом Российской Федерации предусмотрена возможность перевода осужденных в зависимости от поведения и отношения к труду из колонии общего режима в колонию-поселение.

Наряду с этим гарнизонным военным судом приняты во внимание степень общественной опасности совершённого Дулиным умышленного преступления против военной службы и его длительность - более шести лет, что не позволило суду изменить на основании части 6 статьи 15 УК Российской Федерации категорию преступления на менее тяжкую, и такое решение является обоснованным. При этом принятие решения об изменении категории преступления на менее тяжкую является правом суда, а не его обязанностью.

Преступление, предусмотренное частью 1 статьи 338 УК Российской Федерации, относится к категории тяжких преступлений и, поскольку суд не нашёл оснований для изменения его категории, определение судом первой инстанции вида исправительного учреждения - исправительной колонии общего режима соответствует требованиям пункта "б" части 1 статьи 58 УК Российской Федерации.

За совершение инкриминированного Дулину преступления суд назначил осуждённому наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, что составляет менее половины максимального наказания, предусмотренного частью 1 статьи 338 УК Российской Федерации, и соответствует установленным статьёй 62 УК Российской Федерации правилам назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств и при условии рассмотрения уголовного дела в особом порядке.

Каких-либо исключительных обстоятельств, предусмотренных статьёй 64 УК Российской Федерации, позволяющих назначить Дулину более мягкий вид наказания, чем предусмотренный частью 1 статьи 338 УК Российской Федерации, из материалов дела не усматривается, отсутствуют основания для применения в отношении осуждённого условного осуждения в соответствии со статьёй 73 УК Российской Федерации.

Вопреки доводам жалобы, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в том числе и об отсутствии оснований для назначения осужденному наказания с применением ст. 73 УК Российской Федерации, в приговоре приведены, их объективность сомнений не вызывает.

Кроме того из анализа п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 года (с изменениями от 11 марта 1963 года) "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям", следует, что длящееся преступление начинается с момента совершения преступного действия (бездействия) и кончается вследствие действия самого виновного, направленного к прекращению преступления, или наступления событий, препятствующих совершению преступления. Поэтому амнистия применяется к тем длящимся преступлениям, которые окончились до ее издания. К длящимся же преступлениям, продолжавшимся после издания амнистии, таковая не применяется.

Поскольку Дулин был задержан сотрудниками полиции 29 марта 2016 года, то есть после издания акта амнистии (постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6, ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" вступило в силу с 24 апреля 2015 г.) то, и применение акта амнистии в отношении него, вопреки утверждению в жалобе, было невозможно, к правильному выводу о чем пришел суд первой инстанции.

На основании ч. 1 ст. 75 УК Российской Федерации от уголовной ответственности может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести. Поскольку судом была установлена вина Дулина в совершении тяжкого преступления, он не подлежит освобождению от уголовной ответственности по правилам ч. 1 ст. 75 УК Российской Федерации.

Вопреки утверждению в жалобе защитника, обоснованно пришел суд первой инстанции к выводу о частичном признании Дулиным своей вины, поскольку как видно из протокола судебного заседания он признавал себя виновным только лишь в совершении неявки в срок без уважительных причин к месту службы.

Фактов применения физического и психического насилия к Дулину и причинения ему телесных повреждений сотрудниками правоохранительных органов с целью принуждения его к даче показаний, а также получения от него недостоверных сведений, в судебном заседании не установлено, не представлено таковых и в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем окружной военный суд находит приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, поскольку суд первой инстанции в резолютивной части приговора ошибочно указал дату задержания Дулина, подлежащее зачету в срок наказания, то есть с 30 марта 2016 года.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК Российской Федерации решение о зачете времени предварительного содержания под стражей суд должен принимать с учетом времени фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему соответствующей меры пресечения, помещения в медицинский и психиатрический стационар.

Из описательной части приговора усматривается, что Дулин был фактически задержан 29 марта 2016 года, т.е. в тот день, когда согласно выводам суда в приговоре было прекращено его незаконное уклонение от прохождения военной службы.

Таким образом, 29 марта 2016 года, день фактического задержания Дулина, суду следовало учесть при решении вопроса о начале срока отбытия наказания, несмотря на то, что протоколы о его задержании были оформлены позже.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. ч.1, п.1 389.15, 389.19, п. 9 ч. 1 ст. 389.20 и 389.28 УПК Российской Федерации, Приволжский окружной военный суд,

определил:

приговор Саратовского гарнизонного военного суда от 7 июня 2016 года в отношении Дулина С.Н. изменить.

Срок отбывания наказания Дулину С.Н. исчислять с момента его фактического задержания с 29 марта 2016 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого Дулина С.Н. и его защитника адвоката Козловского Б.И. - без удовлетворения.

Процессуальные издержки в сумме 2940 рублей, связанные с оказанием осуждённому Дулину С.Н. юридической помощи в суде апелляционной инстанции адвокатом Синнер Л.В. по назначению, возместить за счёт средств федерального бюджета.