Апелляционное определение Астраханского областного суда от 11 августа 2016 г. по делу N 22-1574/2016

Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Тагировой А.Ш.,

судей Берстневой Н.Н., Тимофеевой И.П.,

при ведении протокола секретарем Сычевой Д.Е.,

с участием государственного обвинителя Бабайцева М.Д.,

потерпевшего М.,

осужденного Овчеренко Д.А. посредством системы видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Колпикова В.В., представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Колпикова В.В. в интересах осужденного Овчеренко Д.А. на приговор Л. районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГг., которым

Овчеренко Д.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимости не имеющий,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК Российской Федерации (далее УК РФ) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Тимофеевой И.П. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционной жалобы адвоката Колпикова В.В., выслушав осужденного Овчеренко Д.А. и адвоката Колпикова В.В., поддержавших апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просивших изменить приговор суда и смягчить назначенное Овчеренко Д.А. наказание, мнение потерпевшего М. и прокурора Бабайцева М.Д., полагавших приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Овчеренко Д.А. признан виновным в том, что являясь старшим кладовщиком базы-магазина строительных отделочных материалов индивидуального предпринимателя М. совершил присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного ему, в особо крупном размере, на общую сумму 1026 595 рублей 25 коп., с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг. на территории "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Овчеренко Д.А. виновным себя признал и по его ходатайству уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Колпиков В.В., не оспаривая фактических обстоятельств дела, ставит вопрос об изменении приговора в виду его суровости. В обосновании своих доводов указывает, что назначая Овчеренко Д.А. наказание, суд сослался на ряд смягчающих наказание обстоятельств, а именно признание Овчеренко Д.А. вины, рассмотрение дела в порядке особого судопроизводства, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении ребенка, частичное возмещение ущерба потерпевшему, а также на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, вместе с тем пришел к выводу о назначении Овчеренко наказания в виде лишения свободы. Обращает внимание на то, что в материалах дела имеется решение по гражданскому делу по иску потерпевшего о взыскании с Овчеренко Д.А. причиненного ущерба и Овчеренко Д.А. на момент постановления приговора возместил потерпевшему 333 000 рублей, вместе с тем судом данному обстоятельству оценки не дано. Просит приговор суда изменить, смягчить осужденному Овчеренко Д.А. наказание, применив положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях государственный обвинитель И., указывая, что назначенное осужденному Овчеренко Д.А. наказание является справедливым, просит оставить приговор в отношении Овчеренко Д.А без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению, ввиду неправильного применения уголовного закона.

Как усматривается из материалов уголовного дела, удовлетворив ходатайство осужденного о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, суд признал обвинение доказанным и постановилобвинительный приговор.

Достоверность и допустимость собранных по делу доказательств, на основании которых постановлен обвинительный приговор, сомнений не вызывает.

Все предусмотренные уголовно-процессуальным законом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства судом соблюдены.

Вместе с тем, признав, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по делу, суд дал неверную юридическую оценку действиям Овчеренко Д.А., квалифицировав их по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, исходя из следующего.

По смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, использующих для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации.

Как следует из материалов дела, Овчеренко Д.А., являясь старшим кладовщиком базы - магазина строительных отделочных материалов индивидуального предпринимателя М., в соответствии с договором о полной индивидуальной материальной ответственности и должностной инструкцией непосредственно подчинялся заведующему центральным складом и по роду своей деятельности не обладал какими-либо организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, а был обязан бережно относится к переданному ему для осуществления возложенных на него функций (обязанностей) имуществу работодателя и принимать меры к предотвращению ущерба; осуществлять руководство работами по приему, хранению и отпуску товарно-материальных ценностей на складах, их размещению с учетом наиболее рационального использования складских помещений; обеспечивать сохранность складируемых товарно-материальных ценностей, соблюдение режимов хранения, ведение учета складских операций; обеспечивал соблюдение правил оформления и сдачи приходно-расходных документов, составлением отчетности; следить за состоянием помещений, оборудования и инвентаря на складе, обеспечивать их своевременный ремонт; организовать проведение отпуска, приема товарно-материальных ценностей, погрузочно-разгрузочных работ на складе с соблюдением правил охраны труда, техники безопасности; участвовать в проведении инвентаризации товарно-материальных ценностей; контролировать состояние техники безопасности и принимать меры к устранению выявленных недостатков; обеспечивать соблюдение работниками производственной и трудовой дисциплины, вносить предложения о наложении дисциплинарных взысканий на нарушителей; организовывать работу по повышению квалификации рабочих. Органами предварительного следствия установлены не были, и в предъявленном обвинении не изложено в чем именно заключались организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности Овчеренко Д.А., что следует из предъявленного ему обвинения.

Указанное обстоятельство не давало оснований для квалификации действий Овчеренко Д.А. по квалифицирующему признаку "присвоение с использованием своего служебного положения".

В соответствии с положениями ст. 389.18 УПК Российской Федерации неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения судебного решения.

По смыслу закона, при рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Принимая во внимание, что Овчеренко Д.А. не обладал признаками должностного или иного лица, установленными примечаниями к ст. ст. 285, 201 УК РФ, вывод суда о наличии в его действиях квалифицирующего признака "с использованием своего служебного положения" является ошибочным. При таких обстоятельствах, указанный признак подлежит исключению

из осуждения.

Кроме того, приговором суда Овчеренко Д.А. осужден за похищение путем присвоения вверенного ему имущества, принадлежащего индивидуальному предпринимателю М., в том числе и стекло-магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм., в количестве 11 штук, на сумму 10010 рублей. Как следует из приговора, стоимость одного стекло-магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм., составляет 900 рублей, в связи с чем стоимость 11 листов СМЛ составляет 9 900 рублей. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора суда осуждение Овчеренко Д.А. за похищение им стекло - магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм. на сумму 110 рублей и считать его осужденным за похищение стекло - магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм, в количестве 11 штук, стоимостью 900 рублей каждый лист, на общую сумму 9 900 рублей. В связи с исключением из объема обвинения хищение стекло - магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм. на сумму 110 рублей, общая сумма похищенного Овчеренко Д.А. путем присвоения имущества индивидуального предпринимателя М. подлежит снижению до 1 026 485 рублей 25 копеек.

Вместе с тем, внесенные в приговор изменения не влияют на квалификацию действий осужденного Овчеренко Д.А. по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

При назначении наказания осужденному Овчеренко Д.А. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие его личность.

Суд правильно учел признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, наличие явки с повинной, частичное возмещение ущерба потерпевшему, как смягчающие наказание обстоятельства.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

При назначении Овчеренко Д.А. наказания суд руководствовался положениями ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом уменьшения объема обвинения, назначенное Овчеренко Д.А. наказание по ч. 4 ст. 160 УК РФ подлежит смягчению.

Каких-либо исключительных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения в отношении Овчеренко Д.А. ст. 64 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из всех обстоятельств по делу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения при назначении наказания Овчеренко Д.А. требований ст. 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности суд не усматривает оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч.6 ст.15 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор "адрес" районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении Овчеренко Д.А. изменить:

-исключить из осуждения к валифицирующий признак "совершение преступления с использованием своего служебного положения";

- исключить осуждение за похищение имущества стекло - магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм. на сумму 110 рублей и считать его осужденным за хищение стекло - магнезитового листа (СМЛ) Премиум 10 мм., в количестве 11 штук, стоимостью 900 рублей каждый лист, на общую сумму 9 900 рублей.

Считать Овчеренко Д.А. осужденным за похищение имущества на общую сумму 1026 485 рублей 25 копеек.

Смягчить назначенное Овчеренко Д.А. наказание до 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения.

Настоящее определение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации .

____________________________________________________________