Определение СК по административным делам Приморского краевого суда от 28 июля 2016 г. по делу N 33а-7922/2016

Судебная коллегия по административным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Светловой С.Е.

судей Кудриной Я.Г., Римского Я.А.

при секретаре Деменевой А.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению В.Л. об оспаривании решения врио начальника отдела внешней трудовой миграции Управления Федеральной миграционной службы России по Приморскому краю по апелляционной жалобе В.Л. на решение Ленинского районного суда г.Владивостока от 10 мая 2016 года, которым административное исковое заявление В.Л. оставлено без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Кудриной Я.Г., судебная коллегия

установила:

В.Л. обратился в суд с указанным административным исковым заявлением, ссылаясь на то, что решением врио начальника ОВТМ УФМС России по Приморскому краю от 26 октября 2015 года аннулировано разрешение на работу серии N на основании п.2 ст.9 Соглашения между Правительством РФ и Правительством КНР о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации и ст.3 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". В обоснование принятого решения указано, что 9 октября 2015 года при проведении проверки было установлено, что В.Л., имея разрешение на работу по профессии шеф-повар, осуществлял трудовую деятельность в качестве кухонного работника. Считает данное решение незаконным, поскольку какими-либо объективными данными, позволяющими сделать вывод о том, что В.Л. выполнял другую оплачиваемую работу, имея разрешение на работу по профессии шеф-повар, УФМС России по Приморскому краю не располагает. При проведении проверки административный истец находился в помещении кафе " ... " и никакой работы, не обусловленной разрешением на работу и трудовым договором, не исполнял. Просит признать незаконным решение врио начальника ОВТМ УФМС России по Приморскому краю ФИО20 от 26 октября 2015 года об аннулировании разрешения на работу, выданного на имя В.Л., возложить на УФМС России по Приморском краю обязанность выдать В.Л. разрешение на работу в должности шеф-повара сроком до 9 июля 2016 года.

Представитель В.Л. в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в административном исковом заявлении.

Представитель УФМС России по Приморскому краю в судебное заседание не явился, направил письменный отзыв на административное исковое заявление, в котором не согласился с заявленными требованиями, ссылаясь на то обстоятельство, что 9 октября 2015 года была проведена проверка места пребывания иностранных граждан по адресу: "адрес", в результате которой было выявлено нарушение миграционного законодательства гражданином КНР В.Л ... Проведение проверки и оформление ее результатов осуществлено в соответствии с требованиями приказа МВД России N 338, ФМС России N 97 от 30 апреля 2009 года. По итогам проверки составлен акт от 13 октября 2015 года, которым зафиксировано, что в разрешении на работу гражданина В.Л. указан вид деятельности шеф-повар, но в ходе проверки установлено, что данный иностранный гражданин осуществлял иную деятельность, не заявленную в разрешении на работу. Факт нарушения, изложенный в акте, удостоверен подписями должностных лиц.

По делу вынесено указанное решение.

В апелляционной жалобе В.Л. ставится вопрос об отмене решения как незаконного и необоснованного.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

По делу установлено, что гражданину КНР В.Л. было выдано разрешение на работу серии N сроком действия с 17 августа 2015 года по 9 июля 2016 года, специальность: шеф-повар, принимающая организация (работодатель) ООО " ... ".

5 августа 2015 года между ООО " ... " и В.Л. был заключен трудовой договор, в соответствии с условиями которого работник принимается на работу в должности шеф-повар. Конкретные обязанности работника, связанные с работой в должности шеф-повара, в трудовом договоре не указаны. В п.5.1 договора перечислены обязанности работника, которые являются общими для всех работников и не обусловлены спецификой работы.

По делу также установлено, что с 9 по 13 октября 2015 года отделом противодействия незаконной миграции N 2 УФМС России по Приморскому краю была проведена внеплановая выездная проверка места пребывания иностранных граждан в "адрес", ориентир здание с левой стороны от входа.

В ходе проверочного мероприятия установлены граждане КНР с нарушением режима пребывания, в том числе В.Л., разрешение на работу N, выданное ООО " ... ", территория действия -Приморский край, вид деятельности - шеф-повар, фактически - кухонный работник в данном кафе без договора и командировочного удостоверения.

26 октября 2015 года врио начальника ОВТМ УФМС России по Приморскому краю согласовано решение об аннулировании разрешения на работу серии N, оформленное УФМС России по Приморскому краю 17 августа 2015 года гражданину Китая В.Л..

Отказывая в удовлетворении требований В.Л., суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение об аннулировании является адекватной мерой государственного реагирования на допущенные В.Л. нарушения миграционного законодательства, решение об аннулировании разрешения на работу издано в установленном порядке правомочным органом и не нарушает права и свободы административного истца.

Однако данные выводы постановлены при неправильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильном применении норм материального права.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" законодательство о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Наряду с этим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяется международными договорами Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст.13 Закона иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (ст.4.2 ст.13 Закона).

В силу ст.9 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации работники не могут выполнять никакой другой оплачиваемой работы, помимо той, на которую было выдано разрешение.

В случае если будет выявлено, что работник выполняет или выполнял другую оплачиваемую работу, помимо той, на которую было выдано разрешение, или самовольно сменил работодателя, разрешение аннулируется.

Из вышеприведенных положений закона следует, что разрешение на работу может быть аннулировано только в том случае, если достоверно установлено, что гражданин КНР выполнял другую оплачиваемую работу помимо той, на которую было выдано разрешение.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что гражданин КНР В.Л. работал в кафе в качестве кухонного работника и получал за это денежные средства.

Как указал в своей объяснительной В.Л., он работал в кафе поваром.

Кроме того, в материалах проверки не указано, какие именно работы на момент проверки выполнял В.Л., в связи с чем невозможно установить, входят ли указанные работы в перечень должностных обязанностей шеф-повара и, соответственно, имеет ли место нарушение трудового миграционного законодательства.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем, оно подлежит отмене с вынесением нового решения об удовлетворении требований В.Л. о признании решения от 26 октября 2015 года об аннулировании разрешения на работу серии N, оформленного УФМС России по Приморскому краю 17 августа 2015 года, на гражданина Китая В.Л. незаконным.

Поскольку на день рассмотрения апелляционной жалобы срок действия разрешения на работу серии N истек, на орган миграционного контроля не может быть возложена обязанность выдать В.Л. указанное разрешение на работу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.307-311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Ленинского районного суда г.Владивостока от 10 мая 2016 года отменить, вынести по делу новое решение.

Признать незаконным решение от 26 октября 2015 года об аннулировании разрешения на работу серии N, оформленного УФМС России по Приморскому краю 17 августа 2015 года, на гражданина Китая В.Л..

Председательствующий

Судьи