Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 18 августа 2016 г. по делу N 22-7555/2016

Верховный Суд Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Идрисова Я. Х.,

судей Кинъябаева А.Г. и Галимзяновой З.Т.,

при секретаре Галлямовой Л.Ф.,

с участием прокурора Галимовой А.Р.,

осужденного Кочукова А.И., адвоката Зайнуллина А.Р.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Утяганова А.З. и осужденного Кочукова А.И. с дополнением, апелляционное представление государственного обвинителя Балачевцева О.В. на приговор Кумертауского межрайонного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2016 года, по которому

Кочуков А.И., родившийся дата года в г. Кумертау РБ, судимый 11.07.2011г. по п.п. "а", "б", "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с установлением испытательного срока 2 года,

осужден к лишению свободы: по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам; по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам;

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кочукову А.И. назначено в виде 5 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 11 июня 2011г. и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 11 июня 2011г., окончательно назначено в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 30 мая 2016 года; зачтено в срок отбытия наказания периоды нахождения под стражей с 14.06.2011г. по 11.07.2011г., с 29.09.2015г. по 29.05.2016г.

Заслушав доклад судьи Идрисова Я.Х. о содержании обжалуемого приговора, о существе апелляционных жалоб с дополнением и представления, выслушав объяснение осужденного Кочукова А.И., выступление адвоката Зайнуллина А.Р., просивших об удовлетворении апелляционных жалоб, мнение прокурора Галимовой А.Р. об изменении приговора по доводам представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Кочуков А.И. признан виновным и осужден:

- за незаконный сбыт С.А.Ф. наркотического средства - дезоморфин, массой сухого остатка не менее 0,45гр.;

- за незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфин, в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. Кумертау 11 мая 2012 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кочуков А.И. вину по ч.1 ст. 228.1 УК РФ не признал, по ч.2 ст. 228 УК РФ признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Балачевцев О.В. указывает о несоблюдении судом требований п.2 ст. 307 УПК РФ. Считает, что признавая Кочукова А.И. виновным в сбыте наркотического средства С.А.Ф.., суд не учел ее показания о том, что наркотическое средство она взяла сама, и никто ей не передавал. Также полагает не опровергнутым в полной мере доводы Кочукова А.И. о том, что наркотическое средство изготавливали все вместе из принесенных каждым из потребителей ингредиентов. Предлагает отменить приговор в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Утяганов А.З. не согласен с приговором в связи с его незаконностью и несправедливостью. Считает, что суду не представлено ни одного доказательства того, что Кочуков А.И. сбывал наркотическое средство. Утверждает, что нет данных о том, что наркотическое средство изготовил Кочуков А.И. и передал С.А.Ф.., а она потом сбыла П.А ... Также ссылается на отсутствие доказательств сбыта наркотических средств Кочуковым А.И. А.А.Ф. и К.Е.С. Не дана оценка показаниям А.А.Ф. о том, что С.А.Ф. сама готовила дезоморфин. Утверждает, что вина Кочукова А.И. в совершении незаконного сбыта наркотических средств построена на не подтвержденных показаниях свидетелей. Ссылается на отсутствие проверочной закупки в отношении Кочукова А.И. по факту сбыта наркотических средств С.А.Ф. По обвинению по ч.2 ст. 228 УК РФ указывает на полное признание вины, раскаяние, совершение деяния впервые, в связи с чем, наказание находит чрезмерно суровым. Просит изменить приговор, прекратить уголовное дело по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием состава преступления, по ч.2 ст. 228 УК РФ определить менее строгое наказание, применив условное осуждение.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный Кочуков А.И. указывает на незаконность приговора и несправедливость назначенного наказания. Приводя показания С.А.Ф.., отмечает, что она сама взяла наркотическое средство со стола, он ей не передавал. Утверждает, что наркотическое средство изготавливали совместно с К.Е.С., А.А.Ф., С.А.Ф., что, по мнению осужденного подтверждается заключениями экспертиз об обнаружении отпечатков пальцев рук указанных лиц на предметах, с помощью которых изготавливали наркотическое средство. Считает, что судом не дана оценка показаниями А.А.Ф.., который утверждал об изготовлении наркотического средства С.А.Ф. Контрольная закупка в отношении него не проводилась, обвинение построено на не проверенных показаниях свидетелей. При указанных обстоятельствах осуждение по ч.1 ст. 228.1 УК РФ находит незаконным. По ч.2 ст. 228 УК РФ вину признал полностью, в содеянном раскаялся, преступление совершил впервые, в связи с чем, наказание находит чрезмерно суровым. Просить прекратить уголовное дело по ч.1 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием состава преступления, а по ч.2 ст. 228 УК РФ назначить менее строгое наказание с применением условного осуждения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнением и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов уголовного дела, достаточных и бесспорных доказательств вины Кочукова А.И. в сбыте С.А.Ф. наркотического средства - дезоморфин массой сухого остатка не менее 0,45гр., совершенного 11 мая 2012 года, по делу не установлено.

В обоснование вины Кочукова А.И. на сбыт наркотического средства, суд сослался на показания свидетелей Ш.А.Р.., Р.Д.Ю.., У.Р.Н.., Б.А.Д.., У.Г.В.., В.Е.В.., П.А.., К.Е.С.., А.А.Ф.., А.Р.К.., Х.А.Р.., У.Ч.Н.., А.Э.Ф.., материалы ОРМ "Проверочная закупка" в отношении С.А.Ф.., справки и заключения экспертиз.

Однако показания свидетеля Ш.А.Р.., Р.Д.Ю.., В.Е.В.., А.Р.К.., Х.А.Р ... не свидетельствуют о сбыте дезоморфина Кочуковым А.И. С.А.Ф.., а подтверждают лишь факт изъятия у С.А.Ф ... указанного наркотического средства.

Показания свидетелей Б.А.Д.., У.Г.В.., участвовавшие в качестве понятых, подтверждают факт изъятия наркотических средств у Кочукова А.И.

Свидетели У.Ч.Н.., А.Э.Ф.., У.Р.Н ... не давали показаний о сбыте Кочуковым А.И. наркотического средства.

Из показаний свидетелей А.А.Ф.., К.Е.С.., данных на предварительном следствии следует, что Кочуков А.И. изготовил наркотическое средство из ингредиентов, принесенных А.А.Ф ... Изготовленное наркотическое средство Кочуков А.И. в жидком виде в шприце передавал А.А.Ф.., К.Е.С.., С.А.Ф.

Из показаний осужденной С.А.Ф. в судебном заседании следует, что наркотическое средство Кочуков И.А. ей не передавал, она сама взяла со стола, часть которой употребила, а оставшуюся часть передала П.А..

При допросе в качестве подозреваемого С.А.Ф. показала, что Кочуков А.И. изготовил дезоморфин из принесенных А.А.Ф. ингредиентов. После чего она сама взяла наркотическое средство, часть из нее употребила, а оставшуюся перелила в пластиковый флакон.

Вместе с тем, показания свидетелей А.А.Ф.., К.Е.С ... о том, что Кочуков А.И. передавал, то есть сбывал С.А.Ф. наркотическое средство, не могут быть признаны бесспорными доказательствами вины Кочукова А.И. в сбыте наркотического средства, поскольку Кочуков А.И. отрицает факт сбыта наркотического средства, его показания подтверждает С.А.Ф. Свидетель А.А.Ф. утверждая, что при допросе на предварительном следствии находился в состоянии наркотического опьянения, не подтвердил свои показания в судебном заседании и пояснил, что Кочуков А.И. не изготавливал наркотическое средство (реакцию не делал), этим занималась С.А.Ф.

Материалы ОРМ "Контрольная закупка" в отношении С.А.Ф. не подтверждают факт сбыта Кочуковым А.И. наркотического средства и нет достоверных и бесспорных доказательств, что изъятое у С.А.Ф. наркотическое средство было получено ею от Кочукова А.И.

Таким образом, доводы Кочукова А.И. о том, что он 11 мая 2012 года наркотическое средство С.А.Ф. не сбывал, не опровергаются достаточной совокупностью доказательств по делу.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

При таких обстоятельствах приговор в отношении Кочукова А.И. по факту незаконного сбыта С.А.Ф. наркотического средства - дезоморфин, массой сухого остатка не менее 0,45 гр., совершенного им, по мнению органов предварительного следствия, 11 мая 2012 года, подлежит отмене, а уголовное преследование по ч.1 ст. 228.1 УК РФ прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 27, п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию.

В связи с изложенным из резолютивной части приговора подлежит исключению решение суда о назначении Кочукову А.И. наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

Выводы суда о виновности осужденного Кочукова А.И. в незаконном изготовлении и хранении наркотического средства в особо крупном размере, совершенного 11 мая 2012 года, подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Действия Кочукова А.И. судом правильно квалифицировано по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Совершение осужденным данного преступления подтверждается приведенными в приговоре:

- показаниями осужденного Кочукова А.И., из которых следует, что обнаруженные в квартире и при личном досмотре наркотические средства он изготавливал с другими лицами, то есть общими усилиями. Он не оспаривает хранение, что обнаруженное при нем вещество является наркотическим средством;

- показаниями свидетелей К.Е.С.., осужденной С.А.Ф.., которые подтвердили факт изготовления Кочуковым А.И. наркотического средства - дезоморфин в квартире по адресу: г. Кумертау, ул. Первомайская, д. 9 "а", кв. 23;

- из показаний свидетелей Р.Д.Ю.., Б.А.Д.., У.Г.В. следует, что при личном досмотре Кочукова А.И. обнаружены и изъяты два пластиковых флакона с надписью "Нафтизин", спичечный коробок с ватными тампонами;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого обнаружены и изъяты стеклянные флаконы, пластиковые бутылки, шприцы, отрезки клейкой ленты "Скотч" со следами рук;

- протоколом личного досмотра Кочукова А.И., в ходе которого обнаружены и изъяты с кармана шорт пластиковый флакон белого цвета с надписью "Нафтизин" со следовыми остатками жидкости; спичечный коробок с ватками темного цвета, пропитанные жидкостью; пластиковый флакон белого цвета со следовыми остатками жидкости;

- заключением эксперта N 299 от 7 июня 2012 года, согласно которому два следа пальцев рук на отрезке липкой ленты "Скотч" оставлены указательным и безымянным пальцами левой руки Кочукова А.И. Два следа пальцев рук на отрезке липкой ленты "Скотч" с поверхности пластиковой бутылки емкостью 0,5 л. с жидкостью желтого цвета, оставлены средним и указательным пальцами правой руки Кочукова А.И. След пальца руки на отрезке липкой ленты "Скотч" с поверхности стеклянного флакона с жидкостью с этикеткой "Муравьиный спирт" оставлен средним пальцем правой руки Кочукова А.И.;

- заключением эксперта N 459 от 26 мая 2012 года, согласно которым в составе жидкостей, содержащихся в двух шприцах с иглами и колпачками в сборе емкостью по 12 мл., градуированных на 10 мл., содержится наркотическое средство- смесь, в состав которой входит дезоморфин общей массой сухого остатка 0,86 гр., изъятые в ходе осмотра квартиры 23 дома 9 "а" по ул. Первомайская г. Кумертау;

- заключением эксперта N 461 от 27 мая 2012 года установлено, что представленное вещество, содержащееся в целлофановом пакете, является наркотическим средством- смесью, в состав которой входит дезоморфин массой 2,25гр., изъятое в ходе личного досмотра у Кочукова А.И.

Доказательства о виновности Кочукова А.И. в незаконном изготовлении и хранении наркотического средства, на которых основан приговор суда, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства по ч.2 ст. 228 УК РФ, суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы Кочукова А.И. о том, что он не изготавливал наркотическое средство, проверялись в судебном заседании, получили оценку в приговоре суда и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются собранными по делу доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с дополнением, суд первой инстанции при назначении наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учел степень общественной опасности и обстоятельства совершенного преступления, личность виновного, наличие совокупности смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, обсудил и с указанием мотивов принятого решения пришел к выводу об отсутствии оснований к применению требований ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, и справедливо осужденному Кочукову А.И. назначил наказание в виде реального лишения свободы. Оснований для смягчения наказания не имеется.

С выводами суда первой инстанции согласен и суд апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ судом правильно отменено условное осуждение по приговору от 11 июля 2011 года и назначено наказание по ст. 70 УК РФ. Ошибочное указание судом на приговор суда от 11.06.2011г. вместо правильного 11.07.2011г., не влияет на законность и обоснованность приговора, подлежит уточнению.

В остальном уголовное дело в отношении Кочукова А.И. рассмотрено полно, объективно, приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст.297, 305-309 УПК РФ. Каких-либо иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального права, влекущих изменение либо отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Кумертауского межрайонного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2016 года в отношении Кочукова А.И. в части осуждения его по ч.1 ст. 228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфин, массой сухого остатка не менее 0,45гр. отменить, чем частично удовлетворить апелляционные представление и жалобы с дополнением, а уголовное преследование в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 27, п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию и возмещение вреда, причиненного в результате уголовного преследования, в порядке, предусмотренном главой 18 УПК РФ.

Этот же приговор изменить: из его резолютивной части исключить назначение Кочукову А.И. наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде пяти лет лишения свободы.

Считать Кочукова А.И. осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

Уточнить об отмене в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору от 11.07.2011г.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по ч. 2 ст. 228 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 11 июля 2011 года, окончательно назначить Кочукову А.И. наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы с дополнением без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан.

Председательствующий

Судьи

Справка: дело N 22-7555/2016

судья Халиов Ф.Т.