Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 09 августа 2016 г. по делу N 22-4441/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Дубыниной Н.А.,

судей Ревягиной О.С., Жирновой М.А.,

при секретаре Мамоля К.В.,

с участием прокурора Управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Красноярского края Шматовой И.В.,

защитника осужденного - адвоката Первой Красноярской краевой коллегии адвокатов Селезнева С.И.,

осужденного Ильюшенко И.С., посредством видеоконференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционным представлением государственного обвинителя - и.о. прокурора Березовского района Красноярского края Пьянкова А.М., с апелляционной жалобой осужденного Ильюшенко И.С. на приговор Березовского районного суда Красноярского края от 13 мая 2016 года, на основании которого

Ильюшенко И.С., родившийся "дата" в "адрес" края, гражданин РФ, "данные изъяты" "данные изъяты", зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", ранее судимый:

- приговором Советского районного суда г. Красноярска от 24 марта 2015 года по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ, к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное Ильюшенко И.С. по приговору Советского районного суда г. Красноярска от 24 марта 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 24 марта 2015 года, и окончательно назначено Ильюшенко И.С. наказание в виде 8 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи краевого суда Ревягиной О.С., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, апелляционных жалобы и представления, выслушав выступления осужденного Ильюшенко И.С. и его защитника - адвоката Селезнева С.И., поддержавших апелляционную жалобу, выступление прокурора Шматовой И.В., подержавшей апелляционное представление и просившей его удовлетворить,

УСТАНОВИЛА:

Ильюшенко И.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Как указано в приговоре, Ильюшенко И.С. у неустановленного в ходе предварительного следствия лица в неустановленном месте приобрел: вещество, содержащее в своем составе ТМСР-2201 (химическое название: (1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3 ил)(2,2,3,3-тетраметилциклопропил)метанон), который является производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндола [1-(1- метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он].

"дата" в 21-ом часу Ильюшенко И.С. возле первого подъезда "адрес" встретился с ФИО8, действовавшим в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка". ФИО8 подошел к Ильюшенко И.С. и передал ему денежные средства в размере 500 рублей в целях приобретения наркотического средства. Ильюшенко И.С. в указанное выше время и месте, незаконно сбыл ФИО8 фрагмент вещества коричневого цвета, массой 0,070 г., содержащий в своем составе ТМСР-2201 (химическое название: (1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3 ил) (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)метанон), который является производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндола [1-(1- метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он]. Приобретенное наркотическое средство ФИО8, действовавший в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в этот же день добровольно выдал сотрудникам полиции. Таким образом, Ильюшенко И.С. незаконно намеревался сбыть ФИО8 наркотическое средство, массой 0,070 г., что относится к значительному размеру, содержащее в своем составе ТМСР-2201 (химическое название: (1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3 ил)(2,2,3,3-тетраметилциклопропил)метанон), который является производным наркотического средства 3-Бутаноил-1-метилиндола [1-(1- метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он], однако довести свои преступные действия до конца не смог, по не зависящим от него обстоятельствам, так как приобретенное наркотическое средство в этот же день было добровольно выдано ФИО8 сотрудникам полиции и изъято из оборота.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Ильюшенко И.С. вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал полностью.

Судом постановлен вышеприведенный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Ильюшенко И.С. с приговором не согласился, считает его несправедливым, так как суд при назначении наказания не рассмотрел вопрос о возможности применения ст. 64 УК РФ. Так, вину он осознал, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию данного преступления, имеет на иждивении малолетнего ребенка, страдает "данные изъяты", в детском возрасте потерял мать и отца, воспитывался бабушкой, которой сейчас 75 лет, она страдает заболеванием, связанным со старостью, и он является единственным ее опекуном. Просит помочь ему поскорее вернуться к добропорядочному образу жизни, к бабушке и ребенку, они также нуждаются в его любви и поддержке, заботе и опоре. Просит изменить категорию преступления на менее тяжкую, смягчить наказание, применить ст. 64 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - и.о. прокурора Березовского района Красноярского края Пьянков А.М., не оспаривая доказанности вины подсудимого в совершении указанного преступления, правильности квалификации его действий, считает данный приговор подлежащим отмене, вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора. Во вводной и описательно-мотивировочной частях приговора указано на наличие у подсудимого малолетнего ребенка, однако данные обстоятельства, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании документально не подтверждены. В этой связи указание малолетнего ребенка в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, является необоснованным. Кроме того, судом не усмотрено оснований для применения в отношении Ильюшенко при назначении ему наказания ст. 64 УК РФ. С учетом покушения на данное преступление и применения ст.ст. 62, 66 УК РФ размер назначенного наказания не может быть не более и не менее 7 лет 6 месяцев лишения свободы. Вместе с тем, суд вышел за рамки данного срока, назначив по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ необоснованно мягкое наказание. Просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор, соответствующий требованиям закона, назначить наказание в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев с учетом требований УК РФ.

В письменных возражениях на апелляционное представление защитник - адвокат Гурьянова Н.С. с принесенным апелляционным представлением не согласилась. Так, в протоколе судебного заседания от 03 декабря 2015 г. судом исследовался вопрос о наличии у Ильюшенко И.С. малолетнего ребенка. На вопросы суда он ответил, что у него родилась дочь ФИО2, однако оформить отцовство он не мог, так как с матерью дочери они проживали в гражданском браке, а когда на дочь оформляли свидетельство о рождении то он - Ильюшенко И.С. находился в следственном изоляторе. Просит в удовлетворении апелляционного представления отказать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора.

Согласно ч. 4 ст. 7, ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Как усматривается из представленных материалов, все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

Вывод суда о виновности Ильюшенко И.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств.

Вина подтверждается не только признательными показаниями Ильюшенко И.С., но и показаниями, свидетелей ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, свидетеля ФИО13, данными в ходе судебного заседания, а также показаниями свидетелей ФИО14 (т.1, л.д. 117-119), ФИО15 (т.1 л.д.120-121), ФИО13 (т.1 л.д.125-127), данными в ходе предварительного следствия, оглашенными в судебном заседании.

Кроме того, виновность осужденного объективно подтверждается и исследованными документальными доказательствами - сведениями, изложенными в материалах предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности, в число которых входят: рапорт об обнаружении признаков состава преступления (л.д.27); заявления ФИО8 (л.д.32, 41); протоколы личного досмотра ФИО8 (л.д.34-35, 44-45); протокол осмотра и передачи денег ФИО8 (л.д.36-40); протокол добровольной выдачи наркотического средства ФИО8 (л.д.42-43); протокол личного досмотра Ильюшенко И.С. (л.д.47-50); протоколы осмотра предметов, денежных средств, изъятых в ходе личного досмотра Ильюшенко И.С., детализации входящих и исходящих телефонных соединений (л.д.71-74, 75-76, 81-86, 103-105).

Также вина подтверждается сведениями, изложенными в протоколе проверки показаний Ильюшенко И.С. на месте (л.д.156-158); в заключениях судебно-химических экспертиз N (л.д.65-69), N (л.д. 183).

Все собранные доказательства содержатся в 1 томе материалов уголовного дела.

Проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и, как следует из протокола судебного заседания, исследованы в судебном заседании с участием стороны защиты и обвинения, тщательно проверены судом первой инстанции путем их сопоставления с другими доказательствами, согласно положениям ст. 87 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ, в своей совокупности приведенные в приговоре доказательства признаны судом достаточными для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд изложил в приговоре мотивы принятого решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Доказательства собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и являются допустимыми и достаточными для обоснования приговора. Оснований ставить под сомнение объективность и достоверность собранных по делу доказательств у судебной коллегии не имеется.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

На основании совокупности всесторонне исследованных доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и постановлен обвинительный приговор в отношении Ильюшенко И.С. При этом судебная коллегия соглашается с квалификацией действий осужденного по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Наказание Ильюшенко И.С. назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, а также данных, характеризующие личность подсудимого, который вину в совершении инкриминируемого преступления признал полностью, раскаялся в содеянном, его молодой возраст, состояние здоровья, оказание им помощи престарелой бабушке, по месту жительства участковым инспектором подсудимый характеризуется посредственно, как лицо, склонное к употреблению наркотических средств официально не трудоустроенное; на учете у врача психиатра не состоит, состоит на учете у врача нарколога с диагнозом - пагубное употребление опиоидов.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом в силу п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, на основании п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетнего ребенка. Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого, предусмотренных ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции при назначении наказания в полном объеме учел все установленные в судебном заседании данные о личности и смягчающие обстоятельства. Оснований для переоценки сведений, характеризующих личность осужденного, смягчающих обстоятельств, в том числе указанных в апелляционной жалобе, и смягчения наказания, в связи с этим, наказания судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам апелляционного представления, судебная коллегия считает обоснованным решение суда о признании в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетнего ребенка.

Ссылка автора представления на то, что сведения о ребенке документально не подтверждены, опровергается показаниями бабушки осужденного - ФИО16 о беременности его гражданской жены, показаниями самого осужденного, что он проживает с бабушкой и гражданской женой ФИО17, которая находится на 6 месяце беременности, при избрании меры пресечения и последующем ее продлении Ильюшенко И.С. указывал, что у него на иждивении находится беременная жена. В бытовой характеристике участковый ФИО18 подтверждает факт того, что Ильюшенко И.С. проживает с бабушкой и сожительницей.

Данные обстоятельства стороной обвинения не опровергались, оснований не доверять показаниям Ильюшенко И.С. о наличии у него малолетнего ребенка, у суда первой инстанции не имелось. В связи с чем, доводы апелляционного представления в этой части подлежат отклонению.

Учитывая совокупность установленных обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу, что исправление Ильюшенко И.С. возможно только с изоляцией от общества с назначением ему наказания в виде лишения свободы на определённый срок. Свое решение суд должным образом и убедительно мотивировал, с чем судебная коллегия соглашается.

Срок наказания за совершенное преступление судом определен в пределах санкции инкриминируемой статьи, с учетом положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о том, что суд вышел за рамки срока наказания, которое возможно назначить Ильюшенко И.С. с учетом требований указанных статей, назначив по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ необоснованно мягкое наказание, судебная коллегия признает не обоснованными.

Согласно действующему уголовному закону, если в результате применения ст. 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. При этом, если наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Таким образом, поскольку судом первой инстанции наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 62 УК РФ (активным способствованием раскрытию и расследованию преступлений), установлено наличие малолетнего ребенка, то суд не мог не учесть данное обстоятельство и не назначить наказание ниже верхнего предела наказания, которое возможно назначить с учетом положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, даже если срок наказания при этом окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Доводы же апелляционного представления направлены на назначение наказания в размере максимально возможном с учетом правил, установленных ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, без учета установленных и приведенных в приговоре иных смягчающих обстоятельств (наличие малолетнего ребенка), что противоречит указанным выше правилам назначения наказания.

Решение суда об отмене условного осуждении по приговору Советского районного суда г. Красноярска от 24 марта 2015 года, и назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ, обоснованно, поскольку Ильюшенко И.С. совершил умышленное особо тяжкое преступление в период испытательного срока, то есть на путь исправления не встал.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени общественной опасности, судом первой инстанции принято правильное решение об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. Судебная коллегия также не усматривает таких оснований, поскольку осужденному назначено наказание за совершенное особо тяжкое преступление, превышающее семь лет лишения свободы, что в соответствии указанной нормой, прямо исключает изменение категории.

Судебная коллегия также как и суд первой инстанции не усматривает оснований для применения ст. 64 УК РФ, так как каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не усматривается.

Вид исправительного учреждения определен верно.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Березовского районного суда Красноярского края от 13 мая 2016 года в отношении Ильюшенко И.С., осужденного по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного и апелляционное представление государственного обвинителя - и.о. прокурора Березовского района Красноярского края Пьянкова А.М., осужденного Ильюшенко И.С. - без удовлетворения.

Вступившие в законную силу судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном главой 47.1. УПК РФ, в Президиум Красноярского краевого суда.

Председательствующий

Судьи