Апелляционное определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 10 августа 2016 г. по делу N 22-1375/2016

Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 04 марта 2016 года, которым

Айметдинов (ФИО)20, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, со средним образованием, неженатый, имеющий несовершеннолетнего ребенка, проживающий по месту регистрации в (адрес), военнообязанный, судимый:

- 13 сентября 2012 года Октябрьским районным судом по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, на основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам 3 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 70000 рублей; на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда от 13 сентября 2012 года и на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 6 месяцев со штрафом в размере 70000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; с зачетом времени содержания под стражей срок наказания исчислен с 26 сентября 2014 года,

и

Безматерных (ФИО)21, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка, работающий в "данные изъяты" рабочим по комплексному обслуживанию и ремонту зданий, проживающий по месту своей регистрации в (адрес), военнообязанный, несудимый,

осужден по ч. 3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, со штрафом в размере 70000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с зачетом времени содержания под стражей срок наказания исчислен с 26 сентября 2013 года,

мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, осужденным оставлена без изменения,

по делу разрешена судьба вещественных доказательств,

заслушав доклад судьи Ямгурзина Г.А., выступления осужденных Айметдинова (ФИО)22. и Безматерных (ФИО)23. (посредством видеоконференцсвязи), защитников - адвокатов Юдина А.С. и Белова Д.Н., поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Сосновского Н.С., возражавшего против их удовлетворения,

УСТАНОВИЛ:

Айметдинов (ФИО)24 и Безматерных (ФИО)25 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Указанное преступление ими совершено в (адрес) ХМАО-Югры при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, из которого следует:

Айметдинов (ФИО)26. и Безматерных (ФИО)27 до 06 ноября 2013 года вступили в сговор между собой с целью осуществления совместного распространения наркотических средств в пгт.Приобье. Согласно разработанному плану Айметдинов отвечал за приобретение крупой партии наркотических средств, самостоятельный сбыт их части, расфасовки их, передачи Безматерных для последующего сбыта.

Действуя согласно разработанному плану, Айметдинов и Безматерных, поскольку их действия были подконтрольными в рамках ОРМ, покушались на сбыт 0,91 гр. наркотического средства - смесь содержащую N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(4-фторбензил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил) - 1 Н-индазол-3-карбоксамида гражданину (ФИО)28

2,54 гр. наркотического средства - смесь, содержащую N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(4-фторбензил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил) -1Н-индазол-3-карбоксамида гражданам (ФИО)29 и (ФИО)30;

106,04 гр. наркотического средства - смесь, содержащую N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(4-фторбензил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил) -1Н-индазол-3-карбоксамида (по месту жительства Безматерных хранил 8,49 и 1,05 гр. в автомашине, 96,50 гр. Айметдинов хранил по месту своего жительства).

На основании Списка N1 перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ N681 от 30 июня 1998 года "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ" указанные средства отнесены к наркотическим, а в соответствии с Постановлением Правительства РФ N1002 от 01 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" их общая масса составляет крупный размер.

Осужденный Безматерных (ФИО)31 в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором суда, просит его изменить, оправдать по факту сбыта 0,91 гр. наркотических средств (ФИО)32 0,5 гр. (ФИО)33. По факту сбыта 2,04 гр. (ФИО)34 квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере, по факту обнаружения 1,05 гр. наркотических средств в автомашине (ФИО)35 оправдать, а по факту обнаружения их в квартире по месту его жительства квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение в крупном размере.

Ссылаясь на положения ст.302 УПК РФ о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, утверждает, что в приговоре не описаны место, время, мотивы, цели и способ преступлений.

По его мнению, в приговоре отсутствуют доказательства организации им сбыта наркотических средств, создания группы, поиска потребителей. Суд исказил показания (ФИО)36 который лишь предположил, что наркотики, полученные им в закладке - в кроссовках, мог организовать он, то есть Безматерных. Несмотря на то, что показания (ФИО)37 и (ФИО)38 отличаются друг от друга, в приговоре указано, что (ФИО)39 дал показания, аналогичные показаниям (ФИО)40.

Указывая, что 03 декабря 2013 года допросив (ФИО)41 дважды, следователь создал видимость большого количества доказательств его вины по уголовному делу, тогда как содержание этих протоколов друг от друга не отличаются.

Хотя он признал свою вину в содействии в приобретении наркотических средств (ФИО)42, суд не выяснил до конца обстоятельства этого преступления, не были проверены показания (ФИО)43 и (ФИО)44 с выходом на место преступления, по обстоятельствам этого преступления он был допрошен лишь через 3 недели.

Обнаружение наркотических средств в его квартире не может свидетельствовать о том, что они предназначались для сбыта, доказательства этой версии отсутствуют.

Факт совершения преступления в группе с Айметдиновым не доказан, суд необоснованно сослался в этой части на показания подозреваемого Айметдинова, который протокол подписал, не читая текста.

Автомашина "данные изъяты" где были обнаружены наркотики, ему не принадлежит и он ею не управлял.

Не все прослушанные телефонные разговоры принадлежат ему, в части записей он не узнает своего голоса, содержание разговоров непонятно. Поскольку не проводилась фоноскопическая экспертиза эти доказательства нельзя признать допустимыми.

При принятии решения по его апелляционной жалобе просит учесть, что в силу ст.14 УПК РФ и ст.49 Конституции РФ все сомнения в виновности обвиняемого должны толковаться в его пользу.

Адвокат Растимешина Е.А. в защиту Безматерных (ФИО)45 в отличие от него, в своей апелляционной жалобе просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство. Просьба мотивирована следующим:

Не доказано, что Безматерных и Айметдинов вступили между собой в сговор с целью сбыта наркотических средств. Выводы суда об этом ничем не подтверждены, роль каждого из них не установлена.

Безматерных не имеет никакого отношения к сбыту наркотиков (ФИО)46, поскольку последний утверждал, что приобретал их у Айметдинова.

(ФИО)49 и (ФИО)48 не подтверждали, что наркотические средства они приобретали у Безматерных, и им неизвестно, кто организовал закладку в кроссовках;

Признав, что наркотические средства, обнаруженные по месту жительства Безматерных и в автомашине " "данные изъяты" принадлежат его подзащитному, суд не учел того, что являются разными по своим химическим составам.

Вывод суда о том, что вина осужденных доказана представленными голосовыми фонограммами, является неубедительным, так как осужденные отрицали принадлежность голосов им, а свидетели их не опознали. На основании этого считает, что фонограммы являются недопустимыми доказательствами.

Считает, что действия Безматерных следовало квалифицировать как приготовление к сбыту наркотических средств, а не как покушение, в связи с чем, назначенное ему наказание подлежит снижению. Кроме того, по мнению автора жалобы, при назначении наказания необходимо было учесть, что Безматерных ранее не судим, выяснить роль каждого в преступлении.

Айметдинов (ФИО)50 в своей апелляционной жалобе приговор просит отменить, дело передать на новое судебное разбирательство, считая его незаконным. Утверждает, что при постановлении приговора судом нарушены положения ст.297 УПК и постановления Пленума ВС РФ "О судебном приговоре", так как выводы основаны на предположениях.

По мнению осужденного Айметдинова доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, поводивших по делу, являются недопустимыми, поскольку цель ОРМ - предупреждение и пресечение преступления. Постановление о проведении ОРД утверждено должностным лицом, не имеющим на то полномочий, в нем не указаны основания проведения ОРД, свидетели - оперативные работники в суде не могли объяснить происхождение источников, послуживших поводом для ОРМ.

Он необоснованно привлечен к ответственности по факту изъятия наркотических средств у (ФИО)51, так как тот показания, изобличающие его, давал в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается актом его медицинского освидетельствования.

Заявляя об участии понятых при проведении ОРМ, считает, что целесообразным было бы называть их не понятыми, а заинтересованными лицами, так как их участие является формальным и они, как правило, являются знакомыми оперативных работников. Суду следовало допросить их подробно с целью установления обстоятельств их участия в ОРМ и их результатах.

Критически относится к ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", так как (ФИО)52, свидетельствуя по этим фактам, постоянно менял свои показания, путался в них, что, в конце концов, суд признал, что речь в переговорах идет о наркотических средствах.

Считает, что не доказана его вина в сбыте наркотических средств (ФИО)53 и (ФИО)54, так как указанным лицам наркотики передал Безматерных, с которым он не имел предварительного сговора, судом указанный факт доказан не был.

Считает, что осмотры его квартиры и автомашины были проведены незаконно, поскольку оперативный работник не имел поручения следователя.

Значительная часть жалобы осужденного Айметдинова посвящена положениям ст.24 УПК РФ о том, что обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана, ст.ст.118 и 123 Конституции РФ о том, что суд не должен подменять органы и лиц, формирующих и обосновывающих обвинение, ст.73 УПК РФ, что при производств по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления, время и место и другие обстоятельства. По его мнению, суд при назначении наказания не учел правила ст.60 УК РФ и не мотивировал необходимость назначения ему лишения свободы.

Государственный обвинитель в своих возражениях указанные апелляционные жалобы считает необоснованными, приговор законным и справедливым, просит оставить его без изменения.

Проверив, в соответствии с положениями ст.389.19 УПК РФ, производство по уголовному делу в полном объеме, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений к ним, судебная коллегия находит приговор суда законным, установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела, выводы в приговоре о виновности Айметдинова (ФИО)55 и Безматерных (ФИО)56 в преступлении и квалификация их действий по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ являются верными, они убедительны, данных о нарушении судом принципа состязательности сторон и обвинительном уклоне не установлено. Как видно из протокола судебного заседания, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и объективно. Судебный приговор в силу ст.297 УПК РФ основан на доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании, все доводы осужденных и их защитников проверены, сомнения устранены.

В судебном заседании Айметдинов (ФИО)57 признав вину в части обвинения, подтвердил, что действительно незаконно хранил по месту своего жительства наркотические средства, которые добровольно выдал следствию.

Между тем, суд признал объективными его показания, полученные в ходе предварительного расследования уголовного дела, оглашенные судом в порядке п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, согласно которым в мае 2013 года он дал согласие на предложение некого (ФИО)58, проживающего в (адрес) продавать совместно с Безматерных (ФИО)59 наркотические средства, которые тот должен был получить путем посылки из (адрес). В июле 2013 года получив около 100 гр. порошка, он позвонил Безматерных (ФИО)60 который согласился совместно с ним распространять наркотики. При встрече обговорили условия деятельности, согласно договоренности приобретали в аптеке ромашку, смешивали ее с наркотическими средствами, приготовленную массу делили поровну и самостоятельно распространяли в (адрес). Основным покупателем был (ФИО)61. 06 ноября 2013 года после получения СМС сообщения от (ФИО)62, за 1000 рублей он продал ему наркотическое средство, которое передал в его гараже. 20 ноября 2013 года (ФИО)63 вновь позвонил ему с просьбой продать наркотики. Приехав к нему домой, за 1000 рублей продал ему один сверток наркотических средств, однако когда вышел на улицу был задержан сотрудниками гос.наркоконтроля и в тот же день в его квартире были обнаружены и изъяты наркотические средства, принадлежащие ему.

Безматерных (ФИО)64 в судебном заседании вину свою также признал частично, подтвердил, что незаконно, по месту своего жительства хранил наркотические средства, и оказал пособничество в приобретении (ФИО)65 наркотиков. С Айметдиновым в сговоре не состоял. Действительно, по просьбе (ФИО)66 07 ноября 2013 года позвонил своему знакомому по имени (ФИО)67, который для (ФИО)68 организовал в кроссовках, находящихся возле его квартиры, закладку с наркотическим средством.

Признавая доказанной вину Айметдинова (ФИО)69. и Безматерных (ФИО)70 суд обоснованно сослался в приговоре на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе на указанные выше показания осужденных в суде, показания Айметдинова на предварительном следствии, которые суд апелляционной инстанции, так же как и суд первой инстанции, считает объективными.

Айметдинов (ФИО)71. в ходе предварительного расследования уголовного дела показывал о наличии между осужденными предварительного сговора, направленного на совместное распространение наркотических средств.

Указанное подтверждается, кроме того, материалами оперативно-розыскных мероприятий, которые в установленном порядке рассекречены и представлены были суду. Так, согласно ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" зафиксированы разговоры между осужденными по вопросам совместной продажи наркотических средств, в частности обсуждаются вопросы их количества, условия продажи (например, в долг), обстоятельства продажи наркотиков (ФИО)72

Действия осужденных были согласованны, они были полностью осведомлены о характере действий друг друга, поэтому действия каждого из них вносили определенный вклад в совершение преступления, оба они стремились достичь общего преступного результата совместными преступными действиями. При таких обстоятельствах доводы жалоб об отсутствии предварительного сговора между Безматерных и Айметдиновым являются необоснованными, результаты судебного следствия свидетельствует лишь об их попытках снизить степень своего участия в преступлении.

(ФИО)11, свидетельствуя по делу, суду показал, что 06 ноября 2013 года приобрел у Айметдинова наркотическое средство, однако был задержан сотрудниками полиции. Показания (ФИО)73 в ходе судебного следствия в связи с заявлением Айметдинова о том, что показания на предварительном следствии он давал в состоянии опьянения, не являются ущербными. Материалы дела не содержат доказательств того, что в судебном заседании он находился в состоянии опьянения. Его показания не противоречат показаниям осужденного Айметдинова.

Показания свидетеля (ФИО)75 о том, что осенью 2013 года посредством СМС он обращался к Безматерных и вместе с (ФИО)76 за 3000 рублей приобрели путем "закладки" в кроссовках возле квартиры Безматерных наркотическое средство, подтверждают результаты ОРМ. Об обстоятельствах приобретения наркотических средств в указанный день вместе с (ФИО)77, (ФИО)78 уточнил, что во время телефонного разговора с Безматерных тот подтвердил, что "закладка" готова.

Показания свидетеля (ФИО)79 по факту приобретения им вместе с (ФИО)80 наркотических средств путем закладки в кроссовках, вопреки апелляционной жалобе осужденного Безматерных (ФИО)81 не противоречат друг другу. Они подробны в деталях, в некоторой части дополняют друг друга. Например, указанные свидетели подтвердили, что "закладку" в кроссовках забирали в доме по (адрес) (в этом доме проживает осужденный Безматерных), приобретали наркотики после СМС переписки.

Доводы осужденного Безматерных о том, что наркотические средства, обнаруженные в автомашине "данные изъяты" ему не принадлежат, являются несостоятельными. Судом первой инстанции установлено и это подтверждено материалами уголовного дела, что автомашиной "данные изъяты" в последнее время пользовался Безматерных, он приобрел ее у гражданина (ФИО)82 между ними заключен договор купли-продажи. Несмотря на то, что эта автомашина официально за ним не зарегистрирована, так как он фактически пользовался ею, не вызывает сомнение факт принадлежности ему обнаруженных в автомашине наркотических средств. Кроме того, наркотические средства, к незаконному обороту которых причастен Безматерных, принадлежат к одному виду и по своему составу одинаковы.

Поскольку факты незаконного сбыта наркотических средств (ФИО)83, (ФИО)84, (ФИО)85 осуществлялся под контролем правоохранителей в рамках оперативно-розыскных мероприятий, все эти действия осужденных правильно квалифицированы как покушение на незаконных сбыт наркотических средств. Является обоснованным и законным вывод суда и том, что наркотические средства, обнаруженные по месту жительства осужденных, при их личных досмотрах, в автомашине, также предназначались для незаконного сбыта.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995г. Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. Работники правоохранительных органов действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами проводимых оперативно-розыскных мероприятий. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено. В установленном порядке они предоставлены предварительному следствию, рассекречены.

В связи с тем, что следователь в силу ст.38 УПК РФ в рамках своих полномочий вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, являются несостоятельными доводы апелляционной жалобы Безматерных в которой утверждается, что следователь не провел очную ставку между (ФИО)86 и (ФИО)87, не назначил фоноскопическую экспертизу, а свидетеля (ФИО)88 допросил дважды.

Несмотря на то, что фоноскопическая экспертиза данных, полученных в результате ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" проведена не была, в целом голоса были опознаны лицами, которым они принадлежат.

Таким образом, принимая решение о виновности осужденных, у суда не было сомнений в этом. Все доказательства оценены им с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, и в своей совокупности - достаточности для разрешения дела.

Приговор не является и суровым. При назначении наказания в соответствии требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории особо тяжких, данные о личности виновных, влияние назначенного наказания на их исправление. С учетом тяжести преступления обоснованно назначено наказание в виде лишения свободы. Судом учтены все имеющиеся по делу смягчающие обстоятельства, указано об отсутствии их отягчающих. Новых данных о смягчающих наказание обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в апелляционных жалобах не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено. Судом, в установленном порядке мотивировано назначение дополнительного наказания в виде штрафа.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований изменения категории преступления в соответствии с правилами ч.6 ст.15 УК РФ и условного осуждения в силу ст.73 УК РФ, являются справедливыми. Судебная коллегия не находит оснований применения положений ст.64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное ими преступление.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20 и ст.389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Октябрьского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 04 марта 2016 года в отношении Айметдинова (ФИО)89 и Безматерных (ФИО)90 оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и адвоката Растимешиной Е.А. - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий - Г.А. Ямгурзин

Судьи - В.Л. Москвин

Е.И. Шарина