Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 16 августа 2016 г. по делу N 22-4947/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего Михайлова А.В.,

судей Сергеевой Н.В., Новикова А.В.,

с участием прокурора Лимовой Е.Г.,

осужденного Хмелевского П.А.,

адвоката Николиной И.Н.,

защитника Хмелевской О.Ф.,

при секретаре Кутиченко Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление заместителя Мытищинского городского прокурора Сотникова П.В., апелляционные жалобы адвоката Мощагиной О.Е. и защитника Хмелевской О.Ф. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 25 августа 2015 года, которым

ХМЕЛЕВСКИЙ ПАВЕЛ АНДРЕЕВИЧ, "данные изъяты" года рождения, уроженец "данные изъяты", гражданин РФ, имеющий высшее образование, холостой, работающий менеджером "РосноМ", иждивенцев не имеющий, зарегистрированный по адресу: "данные изъяты", судимостей не имеющий,

осужден по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы без штрафа и без лишения занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

заслушав доклад судьи Сергеевой Н.В.,

объяснения осужденного Хмелевского П.А., защитника Хмелевской О.Ф. и адвоката Николиной И.Н., поддержавших доводы поданных по делу апелляционных жалоб,

мнение прокурора Лимовой Е.Г., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления,

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Хмелевский П.А. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту психотропных средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 28 января 2015 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель Мытищинского городского прокурора Сотников П.В. просит приговор суда изменить, снизив назначенное Хмелевскому П.А. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание.

В обоснование доводов представления прокурор указывает на то, что, признав смягчающими наказание Хмелевского П.А. обстоятельствами отсутствие у него судимостей и неудовлетворительное состояние здоровья, и, назначая ему наказание в соответствии с правилами ст.66 УК РФ, суд определилпоследнему максимально возможное наказание в виде 10 лет лишения свободы, что противоречит положениям ст.60 УК РФ о том, что наказание должно быть справедливым, в т.ч. с учетом смягчающих наказание обстоятельств.

В апелляционной жалобе адвокат Мощагина О.Е. просит приговор суда отменить, оправдать Хмелевского П.А, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В обоснование доводов жалобы защита ссылается на показания осужденного Хмелевского П.А., который свою вину в предъявленном обвинении не признал, пояснил, что амфетамин в количестве около одного грамма он съел, после чего был задержан сотрудниками полиции, а других наркотиков у него не было; изъятый у него при личном досмотре амфетамин ему подбросили сотрудники полиции.

Обращает внимание на то, что в судебном заседании осматривалась первичная упаковка с веществом, представленным на исследование экспертизы, которая не соответствует упаковке, описанной экспертом на л.д.119; указывает на то, что выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании; приводит положения ст.ст.73,74,84,85 УПК РФ; считает, что вина Хмелевского П.А. в предъявленном ему обвинении не доказана.

В апелляционной жалобе защитник Хмелевская О.Ф. просит приговор суда в отношении осужденного Хмелевского П.А. отменить как незаконный и необоснованный, дело в отношении него направить на новое рассмотрение.

В обоснование доводов жалобы защитник указывает на то, что Хмелевский П.А. свою вину не признавал как на предварительном следствии, так и в судебном заседании; из его показаний следует, что изъятое у него при личном досмотре наркотическое средство общей массой "данные изъяты" грамм ему не принадлежит.

Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора противоречивые показания свидетелей НДА, КВА, ЛЛСC., НДВ и НАА, к которым необходимо было отнестись критически, так как они опровергаются материалами дела, в частности, показаниями осужденного Хмелевского П.А., свидетеля НОА, рапортом о/у УР 3 ОН МУ МВД России "Мытищинское" НДВ от 28.01.2015, протоколом о привлечении Хмелевского П.А. к административной ответственности, постановлением Мытищинского городского суда

от 24 апреля 2015 года о привлечении Хмелевского П.А. к административной ответственности за то, что он в общественном месте (магазин "Верный") употребил наркотическое средство - амфетамин.

Показания сотрудников полиции НДА, КВА, ЛЛСC., НДВ и НАА о том, что при задержании рядом с Хмелевским П.А. никого не было, опровергаются показаниями свидетеля НОА, допрошенной по ходатайству защиты, которые были признанными судом достоверными, однако при этом суд не отразил в приговоре и не дал оценку показаниям данного свидетеля о том, что она по указанию сотрудников полиции неоднократно созванивалась с Хмелевским П.А. для встречи, что при задержании Хмелевского П.А. она находилась в магазине "Верный", что на следующий день допрашивалась по обстоятельствам задержания Хмелевского П.А., что при задержании сотрудники полиции ругались на Хмелевского П.А. за то, что он съел наркотик.

Полагает, что НОА фактически участвовала в проверочной закупке, что подтверждается данными детализации услуг связи, согласно которым 28 января 2015 года она шесть раз звонила Хмелевскому П.А., и умысел на встречу с данным свидетелем у Хмелевского сформировался от деятельности сотрудников полиции и непосредственно свидетеля НОА; при этом защитник ссылается на обвинительное заключение в отношении ЧИИ, которое опровергает показания сотрудников полиции о том, что они НОА ранее не знали.

Указывает, что свидетели обвинения РНВ и МАВ при задержании Хмелевского П.А. не участвовали, а лишь присутствовавшие в качестве понятых при его личном досмотре.

Кроме того, в жалобе защитник проводит анализ письменных материалов дела, положенных судом в основу приговора, в т.ч. рапорта сотрудника полиции НДА от 28.01.2015г., который по мнению защитника является недопустимым доказательством; рапорта сотрудника полиции НДВ от 28.01.2015г., который по мнению защитника, подтверждает позицию защиты; постановление о проведении обыска и протокола выемки от 02 февраля 2015 года; протокола осмотра предметов, справки об исследовании, полагает, исходя из проведенного ею анализа, эксперт после исследования наркотическое вещество упаковал в один конверт, в ходе обыска (выемки) изъят другой конверт, а осмотром установлен ни первый и ни второй конверт, в связи с чем не представляется возможным установить какое вещество находилось в этих конвертах и кому оно принадлежало, и поэтому заключение эксперта от 19 декабря 2015 года не может являться допустимым доказательством.

При этом защитник обращает внимание на выводы указанной экспертизы, согласно которым на смывах с рук Хмелевского П.А. и на срезах его куртки наличие амфетамина установлено не было, что, по мнению защиты, также подтверждает непричастность Хмелевского П.А. к инкриминируемому деянию.

Считает, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям Хмелевского П.А. в части подлога наркотического средства; что выводы суда об умысле Хмелевского П.А. на сбыт не подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. Об отсутствии умысла на сбыт психотропного вещества свидетельствует и изъятый в ходе досмотра амфетамин, который был расфасован не на мелкие партии по 1-2 г.

Также защитник обращает внимание на то, что в предварительного следствия следователем необоснованно Хмелевскому П.А. было отказано в удовлетворении нескольких ходатайств, в т.ч. о проверке его показаний с использованием полиграфа, о назначении физико-химической экспертизы в целях установления чистого вещества амфетамина в процентном соотношении к общей массе, в ознакомлении с вещественными доказательствами, чем было нарушено право Хмелевского П.А. на защиту.

Кроме того, защитник выражает несогласие с выводами суда о том, что Хмелевский П.А. до судебного заседания не обращались в правоохранительные органы о совершенном сотрудниками полиции подлоге психотропного вещества, поскольку об этом он заявил сразу в ходе досмотра, а затем в ходе допросов, что не препятствовало инициированию соответствующими должностными лицами доследственной проверки.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката и защитника, государственный обвинитель Голосова Н.Ю., участвовавшая в процессе, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них государственного обвинителя, выслушав участвующие в деле стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Вывод суда о виновности осужденного Хмелевского П.А. в совершении указанного преступления является обоснованным, подтверждается достаточной совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.302 УПК РФ: в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности осужденного, дана юридическая оценка действиям Хмелевского П.А..

Как видно из материалов дела, вывод суда о виновности Хмелевского П.А. основан:

на показаниях сотрудников полиции НДА, ЛЛС, НДВ, НАА и КВА об обстоятельствах, при которых в ходе проверки информации о распространении наркотических средств возле магазина "Верный" неизвестными лицами, 28 января 2015 года был произведен личный досмотр Хмелевского П.А., в ходе которого в присутствии понятых у него были изъяты четыре свертка из полиэтилена с порошкообразным веществом, инсулиновый шприц и деньги;

на показаниях свидетелей РНВ и МАВ, присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре Хмелевского П.А., подтвердивших факт обнаружения и изъятия у последнего четырех свертков с порошкообразным веществом, а также денег и шприца;

рапортом сотрудника полиции НДА, согласно которому в ходе проверки информации, поступившей от граждан, о том, что в районе магазина "Верный" собираются люди, похожие на наркозависимых, которые чем-то обмениваются между собой, был задержан Хмелевский Р.А., у которого в ходе досмотра были обнаружены свертки с порошкообразным веществом;

на данных протокола личного досмотра, согласно которому у Хмелевского П.А. были обнаружены и изъяты четыре свертка из полиэтилена с порошкообразным веществом, инсулиновый шприц, деньги;

на выводах заключения эксперта "данные изъяты" от 19 февраля 2015 года, согласно которым, в составе вещества, изъятого у Хмелевского П.А. 28 января 2015 года в ходе личного досмотра, содержится "данные изъяты", масса которого составляет "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр., "данные изъяты" гр.;

другими протоколами следственных действий.

Из показаний свидетеля НОА, допрошенной в судебном заседании по ходатайству защиты, усматривается, что она была знакома с Хмелевским П.А. с конца 2014 года; они совместно употребляли амфетамин; несколько раз она обменивала у него этот наркотик на "тропикамид"; что 28 января 2015 года они договаривались с Хмелевским П.А. о таком обмене, который не произошел из-за того, что Хмелевского П.А. задержали сотрудники полиции.

Показания свидетеля НОА о том, что она в тот день несколько раз созванивалась с Хмелевским П.А. и договаривалась с ним о встрече у магазина "Верный" для обмена наркотиками, не опровергают показания сотрудников полиции о том, что Хмелевского П.А. они задержали при проверке информации о том, что у магазина "Верный" молодые люди занимаются распространением наркотических средств, поскольку тот вел себя не спокойно, был похож на наркозависимое лицо.

Какой-либо заинтересованности со стороны свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено.

Их показания подробны, логичны, последовательны, согласуются между собой, подтверждаются письменными материалами дела, свидетели НДА и КВА подтвердили их на очных ставках с осужденным.

Доводы жалоб о том, что НОА в качестве закупщицы, а РНВ и МАВ в качестве понятых, участвовали и по другим уголовным делам, по которым сотрудники полиции НДА и КВА проводили оперативно-розыскные мероприятия, не влияют на законность приговора, постановленного в отношении Хмелевского П.А.

Сам осужденный Хмелевский П.А. виновным себя в инкриминируемом ему деянии не признал; пояснил, что психотропное вещество амфетамин, которое у него имелось при себе, он употребил в тот момент, когда его задерживали сотрудники полиции, других психотропных веществ у него не было; настаивал на том, что изъятый у него в ходе личного досмотра амфетамин, ему подложили сотрудники полиции НДА и НДВ.

Его доводы о том, что наркотики ему подбросили сотрудники полиции, после того как он съел амфетамин, который был у него при себе, судом проверялись, однако своего подтверждения не нашли.

Основания полагать, что в отношении Хмелевского П.А. сотрудниками полиции были совершены противоправные действия, отсутствуют, поскольку по данному факту по заявлению защитника Хмелевской О.Ф. проводилась проверка, по результатам которой было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

То обстоятельство, что во время задержания Хмелевский П.А. употребил "данные изъяты", что подтверждается протоколом об административном правонарушении, не свидетельствует об отсутствии у него в тот момент и психотропного вещества "данные изъяты", который был у него изъят в присутствии понятых, что подтверждается совокупностью добытых по делу доказательств.

О наличии у осужденного Хмелевского П.А. умысла на сбыт психотропного вещества "данные изъяты" указывают его количество, которое в несколько десятков раз превышает его разовую дозу употребления, а также его расфасовка в четыре полимерных пакета.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами материалов предварительной проверки, проведенной по настоящему делу 28 января 2015 года, из-за того, что в тексте сопроводительного письма к данному материалу указана дата 18 января 2015 года, также не имеется, поскольку из данного документа следует, что материал был направлен в следственный орган 29.01.15г., что согласуется с датами на процессуальных документах, находящихся в нем.

Указание в тексте сопроводительного письма даты - 18 января 2015 года - расценивается судебной коллегией как техническая ошибка.

Доводы защиты о том, что направленные органу предварительного следствия материалы являются результатами проведенного оперативно-розыскного мероприятия, которые предоставляются на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, нельзя признать состоятельными, поскольку из материалов уголовного дела следует, что в отношении Хмелевского П.А. оперативно-розыскные мероприятия, требующего вынесения вышеназванного постановления, не проводились.

Также как и суд первой инстанции, судебная коллегия не усматривает оснований для признания недопустимыми доказательствами вещественного доказательства - амфетамина, изъятого у Хмелевского П.А. при личном досмотре, и заключения экспертизы от 19 февраля 2015 года.

Так, у суда не было оснований подвергать сомнению выводы, сделанные экспертом, в проведенной по делу физико-химической экспертизе, поскольку экспертное исследование было выполнено с соблюдением установленных законом норм, необходимых методов экспертного исследования, на основе имеющихся конкретных данных об обстоятельствах преступления, надлежащим образом зафиксированных и находящихся в материалах уголовного дела.

Исходные данные, которые взяты за основу при ее проведении обоснованно не вызвали сомнений у суда первой инстанции. Не вызывают они сомнений и у судебной коллегии.

Заключение эксперта мотивировано, в нем указано кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, даны обоснованные и объективные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны соответствующие выводы.

Сомневаться в том, что на экспертизу поступило иное вещество, а не изъятое у Хмелевского П.А. в ходе личного досмотра в присутствии понятых, у суда также не было оснований. Указанные обстоятельства были предметом проверки суда первой инстанции.

Отсутствие в смывах с рук и на срезах с куртки Хмелевского П.А. содержимого вещества амфитамина, не опровергает выводы суда о совершении им инкриминируемого деяния.

Вопреки доводам жалоб, в приговоре все доказательства оценены в совокупности и надлежащим образом, в соответствии с требованиями ч.1 ст. 88 УПК РФ - с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, приведены убедительные мотивы, по которым суд показания осужденного о его непричастности к инкриминируемому деянию, отверг, а другие доказательства, в том числе приведенные выше, признал достоверными.

Оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательств, судебная коллегия не находит, отмечая, что в показаниях свидетелей, других доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется.

Совокупность доказательств, подтверждающая вину осужденного в приготовлении к незаконному сбыту психотропных средств в крупном размере, в том числе показания свидетелей, другие доказательства по делу, не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Хмелевского П.А., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми.

В материалах дела не имеется и в суде не представлено сведений, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, а также о наличии провокации со стороны сотрудников полиции.

Так, из материалов дела следует, что досмотр Хмелевского П.А. был проведен с участием понятых, которые в последующем были допрошены об обстоятельствах досмотра. Каких-либо замечаний от участников досмотра не поступало. Вещество было изъято и упаковано.

Протокол личного досмотра, как и протокол задержания Хмелевского П.А., составлены в соответствии с требованиями закона. Как усматривается из показаний понятых, при досмотре Хмелевского П.А. никаких противоправных действий в отношении него со стороны сотрудников полиции допущено не было.

Фактически, доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся к переоценке доказательств и связаны с несогласием авторов жалоб с данной судом оценкой доказательствам, что на правильность выводов суда о виновности Хмелевского П.А. и на квалификацию содеянного им не влияет.

Суд правильно применил уголовный закон и дал верную юридическую оценку действиям Хмелевского П.А., квалифицировав их по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, право защиту осужденного Хмелевского П.А., в связи с тем, что при выполнении требований ст.217 УПК РФ он не был ознакомлен с вещественными доказательствами по делу, в частности с психотропным средством, нарушено не было, поскольку согласно протоколу ознакомления с материалами уголовного дела Хмелевский П.А. с вещественными доказательствами сам отказался знакомиться; впоследствии по ходатайству защиты психотропное вещество "данные изъяты" исследовалось в судебном заседании.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства при расследовании и рассмотрении дела, которые путем лишения либо ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, по делу не допущено.

Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ.

Судебное заседание было проведено с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, и сторона защиты не была ограничена в реализации своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств и заявление ходатайств.

При назначении осужденному Хмелевскому П.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, его возраст, состояние здоровья, условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, которыми суд признал отсутствие судимостей, неудовлетворительное состояние его здоровья, положительные характеристики, иные значимые обстоятельства.

Отягчающие наказание Хмелевского П.А. обстоятельства судом установлены не были.

Выводы суда о том, что исправление Хмелевского П.А. возможно только в условиях изоляции его от общества, судом должным образом мотивированы.

Сведения о наличии у Хмелевского П.А. заболеваний, препятствующих отбыванию им наказания в виде лишения свободы, в материалах дела отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, свидетельствующих о возможности назначения осужденному более мягкого наказания, с применением положений ст.ст.64,73 УК РФ, равно как и для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, суд не усмотрел. Не находит таковых и судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и полагает возможным смягчить назначенное Хмелевскому П.А. судом наказание по следующим основаниям.

Руководствуясь положениями ч.2 ст.66 УК РФ, учитывая смягчающие наказание Хмелевского П.А. обстоятельства, суд назначил ему максимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч.1 ст.30 п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. в виде 10 лет лишения свободы, что противоречит принципу справедливости и индивидуального подхода к назначению наказания, в связи с чем оно подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мытищинского городского суда Московской области от 25 августа 2015 года в отношении Хмелевского Павла Андреевича изменить:

снизить назначенное Хмелевскому П.А. наказание по ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет лишения свободы, без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката Мощагиной О.Е. и защитника Хмелевской О.Ф. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Московский областной суд в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: