Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 16 августа 2016 г. по делу N 22-5240/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Колпаковой Е.А.,

судей Антонова А.В. и Филимоновой О.Г.,

с участием прокурора Моисеенко С.П.,

осужденной П

защитника адвоката Грубой Л.В.,

при секретаре Н

рассмотрела в судебном заседании 16 августа 2016 года апелляционное представление заместителя городского прокурора м апелляционные жалобы адвоката Б и осужденной П. на приговор "данные изъяты" области от 16 мая 2016 года, которым

П "данные изъяты" года рождения, уроженка г "данные изъяты", гражданка Российской Федерации, ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.159 УК РФ (4 преступления), ч.2 ст.159 УК РФ (одно преступление), в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к

5

годам

лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором удовлетворены в полном объеме гражданские иски потерпевших, с П взыскано в пользу: Г. на сумму "данные изъяты" рублей, А на сумму "данные изъяты" рублей, Р на сумму "данные изъяты" рублей, Ао. на сумму "данные изъяты" рублей.

Заслушав доклад судьи Антонова А.В.,

объяснения осужденной П и ее защитника адвоката Грубой Л.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб о переквалификации действий П

мнение прокурора Моисеенко С.П. частично поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

П признана виновной в совершении мошенничества (4 преступления), то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенные 8.08.2014 года в отношении потерпевшего Р 23.08.2014 года в отношении потерпевшей Г.; 6.10.2014 года в отношении потерпевшей Г.; 14.10.2014 года в отношении потерпевшей А.

Она же, П., признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, совершенные 8.12.2014 года в отношении потерпевшего А.

Преступления совершены осужденной П при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании П свою вину не признала, пояснив, что умысла у неё на обман не было.

В апелляционном представлении заместитель городского прокурора М считает приговор суда незаконным, подлежащим изменению, в связи с его несоответствием требованиям ст.ст.305-307 УПК РФ, несправедливостью назначенного наказания, выразившейся в его чрезмерной суровости. Отмечает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд, обосновывая свою позицию по предъявленному обвинению и юридическую оценку действий, признает наличие в действиях П умысла на обман потерпевших, что противоречит позиции суда, изложенной в установочной части и не соответствует предъявленному П обвинению, в связи с чем данное указание суда подлежит исключению из приговора. Указывает, что отмеченные в приговоре судом обстоятельства, проистекающие из гражданско-правовых отношений, не связанные с данным уголовным делом, не имеют отношения к предъявленному обвинению, они отрицательно характеризуют осужденную, в связи с чем указание суда на эти обстоятельства также подлежат исключению из приговора. Заявляет, что суд необоснованно не признал обстоятельством, смягчающим вину осужденной, наличие на иждивении сына учащегося "данные изъяты", и не учел данное обстоятельство при назначении наказания. Также считает, что приговор в части удовлетворения исковых требований подлежит изменению, сумма взыскания в пользу Р, с учетом частичного возмещения ущерба, должна быть снижена до "данные изъяты" рублей. Просит приговор изменить, исключить из мотивировочной части приговора указание о совершении данных преступлений путем обмана, а также указание о наличии у осужденной иных имущественных обязательств и решений судов об удовлетворении предъявленных к ней гражданский исков иными лицами; признать смягчающим обстоятельством нахождение у П на иждивении ребенка и смягчить назначенное наказание; снизить сумму материального ущерба, взысканного судом в пользу Р до "данные изъяты" рублей.

В апелляционной жалобе защитник осужденной адвокат Б с приговором не согласен, считает его незаконным и необоснованным. В жалобе адвокат приводит и оценивает доказательства по делу. Все доводы жалобы сводятся к тому, что П вину не признала, и в каждом случае первоначальным было оказание туристических услуг потерпевшим без какого-либо обмана. Кроме того, просит, если суд не согласится с доводами защиты, и придет к выводу, что вина П доказана, снизить назначенное судом наказание. Указывает, что П характеризуется по месту жительства положительно, ранее не судима, на момент вынесения приговора официально была трудоустроена, имеет на иждивении сына, который обучается в институте на очном отделении, П обязуется выплатить всем потерпевшим причиненный ущерб. Отмечает, что выводы суда о том, по какой причине избран наиболее тяжкий вид наказания, не мотивированы, как и не указаны обстоятельства, по которым исправление возможно только в условиях изоляции от общества. Просит приговор отменить, вынести в отношении П оправдательный приговор.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденная П считает приговор суда незаконным и необоснованным. По мнению автора жалобы ее действия должны квалифицироваться по ст.159.4 УК РФ. Полагает, что суд не привел мотивы, по которым назначил ей наказание в виде лишения свободы. Считает, что суд не учел наличие смягчающих вину обстоятельств, а именно наличие сына студента очного отделения, а также то, что на момент заключения под стражу она была трудоустроена. Отмечает, что суд не принял во внимание выплаченные Р "данные изъяты" рублей, а так же то, что Р заявлял об ущербе в размере "данные изъяты" рублей. Считает, что судом нарушены положения ст.14 УПК РФ, и право на ознакомление с материалами дела без ограничения во времени. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор, либо изменить наказание с учетом ч.1 ст.159.4 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы и апелляционное представление потерпевшие Г А Р А просят приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы без удовлетворения.

В возражениях на апелляционные жалобы заместитель городского прокурора М просит апелляционные жалобы на приговор суда отклонить.

В суде апелляционной инстанции осужденная П. свою вину признала полностью, пояснив при этом, что ее действия должны быть квалифицированы не по ст.159 УК РФ, а по ч.1 ст.159.4 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Виновность П в совершении указанных преступлений установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе:

Так, свидетель Т бывший муж осужденной П показал, что 01.07.2008 было открыто туристическое агентство " "данные изъяты"", деятельностью которого полностью занималась П которая в соответствии с приказом ООО " "данные изъяты"" N "данные изъяты" от 01.07.2008 года являлась директором данного туристического агентства. П перед открытием туристического агентства активно занималась сбором информации о данном направлении деятельности. По поводу доходности туристического агентства " "данные изъяты"" он осведомлен не был, так как им полностью занималась П До их развода в марте 2013 года она продолжала заниматься туристическим бизнесом. О ее долгах и проблемах он узнавал от общих знакомых. Он был в курсе, что проблемы П связаны с исполнением обязательств по предоставлению туристических путевок: люди не вылетали на отдых, после чего требовали от нее деньги. П за время пребывания директором туристического агентства " "данные изъяты"" много раз успешно отправляла туристов на отдых в разные страны. Ему известно, что у П имелись алиментные обязательства к ее матери (т "данные изъяты"

Из показаний свидетеля Ъ. - сына осужденной следует, что он помогал матери в делах агентства: перевозить документы в офисы туроператоров в г. "данные изъяты", различные документы по г. "данные изъяты" вносить денежные средства на счета туроператоров через специальный терминал, располагавшийся через дорогу от офиса турагентства " "данные изъяты"". П. передавала ему денежные средства, которые он с помощью терминала вносил на счета различных туроператоров, среди которых были " "данные изъяты"", " "данные изъяты" " "данные изъяты"" и ряд других. После внесения денежных средств терминалом выдавался чек, который он относил обратно в офис турагентства. Также он ездил в "данные изъяты" по просьбе П. с целью передачи пакета документов для оформления туристических путевок. Ездил он примерно раз в месяц и посещал офисы различных туроператоров. Среди передаваемых им документов были необходимые для оформления виз, другие документы назвать не может, так как не помнит. Также он перевозил денежные средства, которые впоследствии передавал в офисе туроператора в счет оплаты туристической путевки, так как заявки у некоторых туроператоров оплатить через специальный терминал было нельзя "данные изъяты"

Вина П также подтверждается:

показаниями потерпевшего Р свидетеля У протоколом очной ставки между потерпевшим Р. и подозреваемой П. от 19.01.2016 года, в ходе которой Р. подтвердил ранее данные им показания, (т. "данные изъяты"); протоколом выемки от 03.12.2015 года, протоколом выемки от 18.12.2015 года, протоколом выемки от 21.01.2016 года, ответами на запросы.

Показаниями потерпевшей Г протоколом очной ставки между потерпевшей Г и подозреваемой П. от 21.01.2016 года, в ходе которой Г подтвердила ранее данные ей показания "данные изъяты" протоколом выемки от 08.12.2015 года, протоколом выемки от 18.12.2015 года, протоколом выемки от 21.01.2016 года, ответами на запросы, вещественными доказательствами, протоколом N "данные изъяты" общего собрания учредителей ООО " "данные изъяты"", которые осмотрены по протоколу осмотра документов ( "данные изъяты" протоколом осмотра документов от 22.01.2016 года.

Показаниями потерпевшей А., свидетелей Б Й., протоколом очной ставки между потерпевшей А. и подозреваемой П от 21.01.2016 года, в ходе которой А подтвердила ранее данные ей показания (т. "данные изъяты" протоколами выемки от 04.12.2015 года, от 18.12.2015 года, от 21.01.2016 года; протоколом осмотра документов от 21.01.2016 года, ответами на запросы.

Показаниями потерпевшего А протоколом очной ставки между потерпевшим А и подозреваемой П от 21.01.2016 года, в ходе которой А подтвердил ранее данные им показания в качестве потерпевшего (т. "данные изъяты" показаниями свидетеля П., ответами на запросы, протоколом осмотра документов от 22.01.2016 года.

Подтверждается виновность П. в совершении преступлений и другими собранными по делу доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательствам по делу, в том числе показаниям подсудимой, судебная коллегия находит правильной.

Все эти доказательства получили надлежащую оценку в приговоре суда с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности; совокупность доказательств обоснованно признана судом первой инстанции достаточной для вывода о виновности П

Суд первой инстанции на основе исследованных доказательств правильно установилфактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности П в совершении преступлений.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он основан на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Под неправильным применением закона в силу п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ следует понимать применение не той статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

Судом установлено, что все преступления П совершила путем мошенничества злоупотребления доверием потерпевших. В связи с чем судебная коллегия признает обоснованными доводы апелляционного представления об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на совершение путем мошенничества, обманывая потерпевших ( "данные изъяты"

Судом установлено, что П совершала преступления с использованием своего служебного положения. Она являлась директором туристического агентства " "данные изъяты"" (далее турагентсво " "данные изъяты""), единственным его участником и учредителем; выполняла в нем управленческие и административно-хозяйственные функции и осуществляла предпринимательскую деятельность, связанную с деятельностью туристических агентств. У нее возник умысел на хищение денежных средств путем обмана граждан, решивших воспользоваться услугами турагенста " "данные изъяты"". Все хищения денежных средств потерпевших П совершала, действуя как туристический агент при продаже туристических путевок.

Согласно должностной инструкции от 01 июля 2008 года, утвержденной директором турагентства " "данные изъяты"" П в ее функции входило руководство производственной и финансово-экономической деятельностью туристического агентства, то есть в своей деятельности она обладала организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями.

Таким образом, судом установлено, что П. осуществлялась предпринимательская деятельность по направлению, установленному должностной инструкции от 01 июля 2008 года турагентства " "данные изъяты"", и именно в ходе осуществления предпринимательской деятельности у неё возник умысел на хищение денежных средств граждан, обратившихся в турагентства " "данные изъяты"", в связи с предоставлением этим обществом туристического продукта.

Согласно ст.159.4 УК РФ, действовавшей на момент совершения П. преступлений, предусматривавшей ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, к таковому было отнесено мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. При этом согласно примечанию к ст.159.1 УК РФ, крупным размером в ст.159.4 УК РФ признавалась стоимость имущества, превышающая "данные изъяты".

Указанная норма УК РФ, введенная в действие Федеральным законом N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года, исходя из Постановления Конституционного Суда РФ N 32-П от 11 декабря 2014 года, действовала до 11 мая 2015 года, после чего утратила силу.

Поскольку все деяния, в совершении которых П признана виновной, совершены в период действия ст.159.4 УК РФ, предусматривавшей более мягкое наказание, чем санкция ч.3 ст.159 и ч.2 ст.159 УК РФ, в соответствии с положениями ч.1 ст.9 УК РФ судебная коллегия переквалифицирует действия П. по каждому из совершенных преступлений с ч.3 ст.159 УК РФ и с ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года N 26-ФЗ) на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N207-ФЗ).

При назначении П наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о её личности, отсутствие как смягчающих, так и отягчающих наказание обстоятельств.

Суд не признал обстоятельством, смягчающим наказание П. наличие у нее сына "данные изъяты" г.р., обучающегося на очном отделении (со слов) в "данные изъяты" поскольку сыну исполнилось 18 лет, и он после развода проживает с отцом, с чем судебная коллегия соглашается.

Поскольку П впервые совершены преступления небольшой тяжести, в силу ч.1 ст.56 УК РФ с учетом обстоятельств дела судебная коллегия считает необходимым назначить П наказание в виде штрафа, который на основании ч.5 ст.72 УК РФ с учетом срока содержания П под стражей подлежит смягчению по каждому преступлению.

Учитывая, что П первое преступление по ч.1 ст.159.4 УК РФ в отношении потерпевшего Р., которое в соответствии с ч.2 ст.15 УПК РФ относится к преступлениям небольшой тяжести, совершила 08.08.2014 года, и что срок давности по преступлениям небольшой тяжести, согласно п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ, составляет два года со дня совершения преступления, то есть этот срок истек 8.08.2016 года, на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ П следует освободить от назначенного наказания за данное преступление, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Согласно п. п. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления в силу настоящего Постановления, суд, если признает необходимым назначить наказание условно, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, либо применить отсрочку отбывания наказания, освобождает указанных лиц от наказания со снятием судимости.

Поскольку П признана виновной в умышленных преступлениях небольшой тяжести и осуждена к наказанию, не связанному с лишением свободы, судебная коллегия находит, что она подлежит освобождению от назначенного наказания со снятием судимости на основании п.п. 9.12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015г. N6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 191-1945 годов", так как предусмотренных п.13 указанного Постановления ограничений для применения постановления об амнистии не имеется, в связи с чем она подлежит освобождению из-под стражи.

Приговором удовлетворен, в том числе гражданский иск потерпевшего Р в его пользу с П взыскано "данные изъяты" рублей.

Указанная сумма подлежит снижению до "данные изъяты" рублей, поскольку, как следует из искового заявления Р им был заявлен иск на сумму "данные изъяты" рублей, при этом "данные изъяты" рублей П ему возвратила.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор "данные изъяты" городского суда "данные изъяты" области от 16 мая 2016 года в отношении

Пизменить:

- исключить из мотивировочной части приговора указание о совершении П преступлений путем обмана;

- снизить сумму материального ущерба, взысканного с П. в пользу Р. до "данные изъяты" рублей;

- переквалифицировать действия П по каждому из четырех преступлений по ч.3 ст.159 УК РФ и по одному преступлению по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года N 26-ФЗ) на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N207-ФЗ), по которым назначить ей наказание в виде штрафа в размере "данные изъяты" рублей за каждое преступление.

На основании ч.5 ст.72 УК РФ с учетом срока содержания П под стражей смягчить назначенное ей наказание по каждому преступлению в виде штрафа до "данные изъяты" рублей.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освободить П от назначенного наказания за преступление, предусмотренное ч.1 ст.159.4 УК РФ, совершенное 8.08.2014 года в отношении потерпевшего Р в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений ч.1 ст.159.4, ч.1 ст.159.4, ч.1 ст.159.4, ч.1 ст.159.4 УК РФ в отношении потерпевших Г (два преступления), А., А. путем частичного сложения наказаний назначить П наказание в виде штрафа в сумме "данные изъяты" рублей.

В соответствии с п. п. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 25 апреля 2015 года "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от назначенного наказания по ч.1 ст.159.4, ч.1 ст.159.4, ч.1 ст.159.4, ч.1 ст.159.4 УК РФ в отношении потерпевших Г. (два преступления), А., А П освободить со снятием судимости.

П из-под стражи освободить.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: