Постановление Московского городского суда от 10 августа 2016 г. N 4у-3630/16

Судья Московского городского суда Задорожная З.А., изучив кассационную жалобу адвоката Мельниковой С.Г. в интересах осужденного В. о пересмотре приговора Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 27 февраля 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 июля 2015 года,

установила:

Приговором Дорогомиловского районного суда города Москвы от 27 февраля 2015 года

В., ранее не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено В. наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания В. исчислен с 28 марта 2013 года со дня фактического задержания.

Д., ранее не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Д. исчислен с 28 марта 2013 года со дня его фактического задержания.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 июля 2015 года приговор изменен: постановлено признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденному В. активное способствование раскрытию иных преступлений, и снижен срок наказания В., назначенный на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, ч. 1 ст. 222 УК РФ, до 11 лет 06 месяцев лишения свободы.

Д. назначенное наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с учетом положений п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ снижено до 6 лет 6 месяцев лишения свободы, в остальном приговор суда оставлен без изменения.

Приговором суда В. и Д. осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Кроме того, В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств и за незаконное ношение огнестрельного оружия и боеприпасов.

Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Так, 28 марта 2013 года В. вступил с Д. в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, во исполнение которого, в неустановленное следствием время, но не позднее 28 марта 2013 года 10 часов 10 минут, В., находясь в городе Москве, незаконно, в целях сбыта приобрел у неустановленного лица вещество в жидком и сухом виде общей массой 967,61 гр., которое является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин. Затем В., находясь по адресу: г. Москва, *, д. 16, кв. 275, при помощи весов, разделил данную партию наркотического средства на несколько частей: кокаин массой 1,45 гр. В. оставил при себе, кокаин массой 6,46 гр. передал для последующего сбыта соучастнику Д., который в свою очередь расфасовал наркотическое средство на две части - кокаин весом 0,18 гр. Д. оставил в квартире по указанному выше адресу, а сверток весом 6,28 гр. спрятал в карман брюк, надетых на нем, намереваясь в дальнейшем сбыть. Оставшуюся часть наркотического средства массой 959,7гр. В. хранил в квартире по месту своего проживания по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, приготовив данное наркотическое средство для последующего сбыта. 28 марта 2013 года, примерно в 10 часов 10 минут, Д., находясь по адресу: г.Москва, *, д. 16, был задержан сотрудниками ОУР ОМВД России по району * г. Москвы и наркотическое средство - кокаин массой 6,28 гр. было изъято у него.

28 марта 2013 года в 10 часов 30 минут В., находясь в автомашине марки ФОРД Фокус, припаркованной у дома N 16 по * в г. Москве, незаконно сбыл путем передачи в дар наркотическое средство, содержащее кокаин, массой 0,08 гр. своей знакомой К., которая была задержана сотрудниками ОУП ОМВД России по району * города Москвы, после чего данное наркотическое средство - кокаин, было у нее изъято.

В тоже время сотрудниками ОУР ОМВД России по району * г.Москвы по адресу: г. Москва, *, д. 16, был задержан В., у которого обнаружено и изъято наркотическое средство, содержащее кокаин, массой 1,45 гр.

В период времени с 23 часов 45 минут 28 марта 2013 года до 02 часов 10 минут 29 марта 2013 года, ходе обыска по месту проживания В. в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, сотрудниками полиции было изъято наркотическое средство, содержащее кокаин, общей массой 959,7 гр., расфасованное в несколько свертков.

Не позднее 28 марта 2013 года В., при неустановленных обстоятельствах, приобрел, после чего, незаконно носил при себе оружие и боеприпасы, а именно: пистолет N УС 0558, изготовленный самодельным способом путем переделки стандартного пистолета модели "ИЖ-79-9Т" или "6П42" на пистолет, приспособленный для стрельбы 9-ти мм патронами к ПМ, являющийся ручным боевым нарезным короткоствольным огнестрельным оружием и патроны в количестве 8 штук, изготовленные заводским способом, относящиеся к стандартным отечественного производства 9мм патронам к пистолету "ПМ", которые являются для него боеприпасами, пригодными к стрельбе, оружие и боеприпасы В. незаконно носил при себе, вплоть до его задержания сотрудниками полиции 28 марта 2013 года в 10 часов 30 минут.

Вину в совершении преступлений В. и Д. признали частично.

В кассационной жалобе адвокат Мельникова С.Г., не оспаривая виновность и правильность квалификации действий В. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.222 УК РФ, просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного В. с ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку у него отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств, показания осужденного Д., изобличающие В. в совершении приготовления к сбыту наркотических средств, данные им в ходе предварительного расследования по уголовному делу, необоснованно положены судом в основу приговора, поскольку являются недопустимым доказательством, так как, несмотря на противоречия в показаниях обвиняемых В. и Д., на стадии предварительного следствия их интересы представлял один адвокат Кириченко В.А., что свидетельствует о нарушении права В. на защиту. Кроме того, в кассационной жалобе ставится вопрос об отмене приговора в части осуждения В. по ч.1 ст. 228-1 УК РФ по эпизоду сбыта им кокаина массой 0,08 гр. К., в виду непричастности к совершению преступления, а так же о прекращении уголовного преследования по эпизоду обнаружения у В. в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140 кокаина массой 959,7 гр., поскольку имела место добровольная выдача наркотических средств, так же адвокат указывает о необходимости назначения В. наказания с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ за каждое совершенное им преступление.

Приговор в отношении Д. передан на рассмотрение суда кассационной инстанции на основании ст. 401.16 УПК РФ.

Проверив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, полагаю необходимым передать кассационную жалобу адвоката Мельниковой С.Г. с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Вина В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ, установлена в ходе судебного разбирательства, подтверждается совокупностью доказательств, изложенных в приговоре, и в кассационной жалобе не оспаривается.

В основу приговора в качестве доказательств виновности В. и Д. в приготовлении к сбыту наркотических средств, а В. также в сбыте наркотических средств положены следующие доказательства:

- показания свидетелей Р., М., Л. - сотрудников полиции о том, что 28 марта 2013 года в 10 часов 10 минут в ходе проведения оперативных мероприятий по пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, ими был задержан Д., у которого при личном досмотре был обнаружен сверток с порошкообразным веществом, при этом Д. пояснил, что порошкообразное вещество является наркотическим средством - кокаином, который ему передал В. для продажи третьим лицам, кроме того Д. подробно описал В. и пояснил, что у того имеется при себе пистолет, в тот же день в 10 часов 30 минут ими был задержан В., при личном досмотре у которого был обнаружен в кармане куртки, надетой на нем, боевой пистолет марки "ПМ", а в правом боковом кармане джинсовых брюк, наркотическое средство - кокаин, в автомашине, на которой приехал В., была задержана К. Задержанные Д., В. и К. были доставлены в ОМВД России по району * г. Москвы для личного досмотра и проведения следственных действий, по поручению следователя ими был произведен обыск в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 16, кв. 275, в ходе которого был изъят сверток с кокаином;

- показания свидетелей В1. и П., принимавших участие в качестве понятых при задержании Д. и В. 28 марта 2013 года, по утверждению которых в ходе личного досмотра у Д. в карме джинсовых брюк, надетых на нем, был обнаружен сверток из серебристой фольги, внутри которого находился полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета, в кармане куртки - электронные весы, при этом Д. пояснил, что порошкообразное вещество белого цвета является наркотическим средством - кокаином, который по просьбе В. он должен был передать третьему лицу; в ходе личного досмотра у В., в кармане куртки, надетой на нем, был обнаружен пистолет с обоймой, снаряженной восемью патронами с металлическими пулями, в кармане джинсовых брюк, надетых на нем, был обнаружен сверток с кокаином;

-показания свидетеля сотрудника полиции К1., производившего обыск в квартире по месту жительства В. по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, и принимавшего участие в изъятии в квартире наркотического средства - кокаина, весов, поручений на переводы и получение денежных средств;

- показания свидетелей С. и М1., которые участвовали в качестве понятых при обыске в квартире по адресу: г.Москва, *, д. 4, кв. 140, и подтвердили изъятие наркотического средства в различных местах: под кроватью в спальне, в ванной комнате, а так же весов, заявлений и поручений на перевод денежных средств;

- показания свидетеля К., исследованные в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых усматривается, что в ходе личного досмотра у нее был изъят сверток с наркотическим средством - кокаином, который ей передал В. на хранение (т. 1 л.д. 67-68);

- протокол обыска от 28 марта 2013 года, согласно которому, в квартире по адресу: г.Москва, *, д. 4, кв. 140, было обнаружено и изъято порошкообразное вещество белого цвета, которое находилось в прозрачном полиэтиленовом пакете, 26 резиновых пакетов с жидким веществом коричневого цвета, полиэтиленовый пакет прямоугольной формы с веществом серого цвета в гранулах, пакет прозрачный полиэтиленовый с двумя резиновыми мешочками (пакетами) с жидким веществом коричневого цвета, весы марки "*", весы с маркировкой "*", электронный билет из Амстердама, несколько заявлений на перевод денежных средств и несколько поручений на перевод денежных средств (т. 1 л.д. 60-62);

- протокол обыска от 29 марта 2013 года, согласно которому в квартире по адресу: г.Москва, *, д. 16, кв. 275, в пластиковой коробочке обнаружено порошкообразное вещество белого цвета, которое упаковано в фольгу (т. 1 л.д. 161-164);

- рапорты сотрудника полиции П., согласно которым 28 марта 2013 в 10 часов 10 минут по адресу: г. Москва, *, д. 16, по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, был задержан Д., а в 10 часов 30 минут был задержан В. по подозрению в преступлениях, предусмотренных ст. ст. 222, 228 УК РФ;

- протоколы личного досмотра В. и Д. и изъятия у них при этом наркотического средства - кокаина;

- заключения судебно-химических экспертиз, согласно которым: вещество, изъятое в ходе проведения личного досмотра Д., является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин, масса которого составила 6,28 гр.; вещество, массой 0,18 гр., обнаруженное в ходе проведения обыска в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 16, кв. 275, является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин; вещество, массой 1,45 гр., обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра В., является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин; вещество массой 60 гр., 143 гр., 661 мл, обнаруженное и изъятое в ходе обыска в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, является наркотическим средством - смесью, содержащей кокаин; на поверхности двух электронных весов, обнаруженных и изъятых по вышеуказанному адресу, содержится наркотическое средство - кокаин; на поверхности весов, изъятых у Д., так же обнаружены следы наркотического средства кокаина;

- протоколы личного досмотра К., в ходе которого в ее сумке был обнаружен полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета, при этом К. пояснила, что данное вещество является наркотическим средством - кокаином, которое было ей передано В. для личного потребления.

Сам осужденный В. в судебном заседании не оспаривал хранение при себе и в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, наркотического средства - кокаина и факт изъятия его сотрудниками полиции.

Кроме того, в основу приговора судом положены показания обвиняемого Д., данные в ходе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что в январе 2013 года он познакомился с В., который предложил ему за вознаграждение в размере 150000 рублей в месяц осуществлять доставку кокаина третьим лицам, на что он дал согласие, ему не было известно место хранения кокаина В., однако в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 16, кв. 275, он употреблял кокаин, который ему давал В. 28 марта 2013 года в ночное время по просьбе В. он должен был встретиться с покупателем, передать тому сверток с кокаином и забрать денежные средства, однако выйдя из квартиры он был задержан сотрудниками полиции и находящийся при нем кокаин и весы были изъяты. (т. 1 л.д. 138-140).

Вместе с тем, в последующем Д. изменил свои показания и стал утверждать о том, что кокаином его угощал иностранец по имени "Джузеппе" и 28 марта 2013 года по просьбе последнего он взял в квартире по адресу г. Москва, *, д.16 кв. 275 сверток с кокаином, который должен был передать "Джузеппе" при встрече у магазина по адресу: г. Москва, *, д. 16, но был задержан сотрудниками полиции.

Аналогичные показания были даны Д. и в ходе судебного заседания.

Как усматривается из материалов дела, после задержания Д. и В. им обоим следователем был назначен в порядке ст. 51 УПК РФ адвокат Кириченко В.А., о чем свидетельствуют постановления следователя и ордеры, на основании которых защитник был допущен для участия в следственных действиях по делу (т.1 л.д. 31-33, 130-131), несмотря на то, что в показаниях В. и Д. имелись противоречия. Так, Д. сразу же после его задержания сообщил о том, что именно В. давал ему на реализацию кокаин, в том числе, и кокаин, изъятый у него 28 марта 2013 года, принадлежал В., по просьбе которого он должен был передать его покупателю и получить за него деньги (т. 1 л.д. 108-109, 132-134, 138-140). В тоже время, В. признавал себя виновным только в хранении наркотического средства -кокаина, изъятого у него при задержании, и в хранении оружия и боеприпасов, что подтверждается протоколами допроса его в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.1 л.д. 37-38, 81-86, 94-96).

Что же касается положенного судом в основу приговора протокола допроса Д. в качестве обвиняемого, то данный допрос был произведен также с участием адвоката Кириченко В.А. (т. 1 л.д. 138-140).

Согласно требованиям п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого или подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Поскольку адвокат Кириченко В.А. осуществлял защиту обвиняемых Д. и В., интересы которых противоречат друг другу, то показания Д., данные им в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого в присутствии адвоката Кириченко В.А. и оглашенные в судебном заседании в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ (т.8 л.д. 148), являются недопустимым доказательством и не могли быть положены в основу приговора.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о совершении В. преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ, то есть приготовления к сбыту наркотического средства - кокаина общей массой 967, 61 гр., группой лиц по предварительному сговору с Д., в материалах дела нет и в приговоре не приведено.

Согласно показаниям Д. ему не было известно о хранении В. кокаина в квартире по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, данные показания ничем не опровергнуты.

Из обстоятельств дела, установленных судом, у Д. при его задержании 28 марта 2013 года был изъят кокаин массой 6,28 гр., который, как утверждал Д. в судебном заседании, принадлежал иностранцу по имени "Джузеппе" и у него не было цели сбыта кокаина, обнаруженного при нем (т.8 л.д. 145-148).

С учетом изложенного причастность Д. к приготовлению к сбыту наркотического средства - кокаина, как приобретенного В., так и изъятого у него самого, вызывает сомнение, а потому квалификацию действий Д. по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ нельзя признать правильной.

Действия Д. по эпизоду обнаружения и изъятия у него кокаина массой 6,28 гр. свидетельствуют о совершении им незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

В тоже время, отсутствуют в приговоре какие-либо достоверные доказательства, свидетельствующие о совершении В. преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ, приготовления к сбыту кокаина весом 967, 61 гр., в крупном размере, по предварительному сговору с Д.

Кроме того, размер наркотического средства, приготовленного В. к сбыту, подлежал уменьшению, с учетом того количества, а именно 6,28 гр., которое было изъято у Д.

Доводы кассационной жалобы адвоката о добровольной выдаче В. наркотического средства - кокаина массой 959,7 гр., которое он хранил в съемной квартире по адресу: г. Москва, *, д. 4, кв. 140, являются необоснованными. Так из материалов дела следует, что В. был задержан сотрудниками полиции в связи с подозрением его в незаконном обороте наркотических средств и у него было изъято наркотическое средство - кокаин массой 1,45 гр., в связи с чем было принято решение о проведении обыска в квартире по месту проживания В, в ходе которого указанные выше наркотические средства и были изъяты.

О наличии у В. умысла на сбыт наркотических средств, свидетельствует количество кокаина, его расфасовка и наличие приспособлений для расфасовки, изъятые у него в квартире по месту проживания.

Не могут быть приняты во внимание и доводы кассационной жалобы о прекращении уголовного дела в отношении В. по ч.1 ст.228-1 УК РФ по эпизоду сбыта им кокаина массой 0,08 гр. К., поскольку приведенные выше доказательства, в том числе, и показания свидетеля К., изобличающие В. в совершении преступления, опровергают его утверждения о непричастности к преступлению. Оглашение показаний свидетеля К. в судебном заседании соответствует требованиям п.3 ч.2 ст. 281 УПК РФ, поскольку она является гражданкой иного государства и отказалась явиться в суд.

Также нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы о нарушении права В. на защиту при производстве по уголовному делу.

Как усматривается из материалов уголовного дела на первоначальной стадии предварительного расследования защиту интересов В. по назначению следователя осуществлял адвокат Кириченко В.А., с которым в последующем В. заключил соглашение, что подтверждается ордером (т.1 л.д. 98), далее В. заключил соглашение по защите его интересов с адвокатом Афяном Д.В. (т.1 л.д. 179), оба адвоката принимали участие при выполнении требований ст.217 УПК РФ при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования и в судебном заседании суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах нельзя признать, что В. был лишен надлежащей юридической помощи при производстве по уголовному делу.

В тоже время указанные выше нарушения уголовно - процессуального закона, касающиеся оценки доказательств в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, допущенные судом первой инстанции и оставленные без внимания судом апелляционной инстанции, а так же не соблюдение требований ч.3 ст.14 УПК РФ, обязывающей соблюдать принцип презумпции невиновности обвиняемого, являются существенными нарушениями закона, ставящими под сомнение законность и обоснованность постановленных в отношении В. и Д. судебных решений, а потому имеются достаточные данные для передачи кассационной жалобы адвоката Мельниковой С.Г. с уголовным делом на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ч. 2 ст. 401.8, ст.401.11 УПК РФ, судья

постановила:

Передать кассационную жалобу адвоката Мельниковой С.Г., поданную в защиту осужденного В., о пересмотре приговора Дорогомиловского районного суда города Москвы от 27 февраля 2015 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22 июля 2015 года в отношении В. и Д. с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании судом кассационной инстанции.

Судья Московского городского суда З.А. Задорожная