Апелляционное определение Московского городского суда от 23 августа 2016 г. N 10-10983/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей Усова В.Г. и Аграровой Е.А.,

при секретаре Сурниной А.В.,

с участием прокурора Исаченкова И.В.,

адвокатов Лыжина В.М., представившего удостоверение N 12820 и ордер N 137875 от 24 февраля 2016 года; Фетисовой Ю.Б., представившей удостоверение N 9381 и ордер N 1491 от 22 августа 2016 года,

осужденных Бирюкова С.Ю., Молчан О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы Митяева В.А. и апелляционные жалобы адвоката Лыжина В.М. и осужденной Молчан О.С. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 18 февраля 2016 года, которым

Бирюков С***** Ю*****, ***** года рождения, уроженец *****, гражданин *****, зарегистрированный по адресу: *****, ранее не судимый,

осужден по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК к 8 (восьми) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 18 февраля 2016 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

Молчан О***** С*****, ***** года рождения, уроженка *****, гражданка *****, зарегистрированная по адресу: *****, ранее судимая,

осуждена по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК к 8 (восьми) годам лишения свободы.

На основании ст. ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено Молчан О.С. 9 (девять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 18 февраля 2016 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав выступление осужденных Бирюкова С.Ю. и Молчан О.С., адвокатов Лыжина В.М. и Фетисову Ю.Б. поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Исаченкова И.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор суда изменить по доводам представления, судебная коллегия,

установила:

Приговором суда Бирюков С.Ю. и Молчан О.С. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, а именно в том, что Бирюков С.Ю. и Молчан О.С. в неустановленное следствием время и месте вступили в преступный сговор, после чего 29 сентября 2014 года не позднее 00 часов 10 минут Молчан, согласно распределенной роли, приобрела наркотическое средство массой 0,18 грамма, содержащее в своем составе, согласно заключению эксперта, героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, для дальнейшего незаконного сбыта Г***** П.А. Указанное наркотическое средство Молчан, в неустановленное следствием время, но не позднее 00 часов 10 минут 29 сентября 2014 года спрятала по адресу: *****, после чего обговорила по телефону с Г***** П.А. место и время встречи с ним с целью последующего незаконного сбыта наркотических средств. Всю информацию Молчан передала Бирюкову С.Ю., который затем 29 сентября 2014 года в 00 часов 10 минут прибыл по адресу: ***** и встретился с Г*****, участвовавшим в тайне от него в проведении ОРМ "Проверочная закупка" и, действуя согласно отведенной ему роли направленной на сбыт наркотических средств, незаконно сбыл Г***** вышеуказанное наркотическое средство, получив взамен денежные средства 1000 рублей, которые были у него обнаружены при личном досмотре после задержания сотрудниками полиции. Подробные обстоятельства преступления изложены в приговоре.

В судебном заседании осужденный Бирюков С.Ю. вину в предъявленном ему обвинении не признал, осужденная Молчан О.С. вину признала частично.

В апелляционной жалобе адвокат Лыжин В.М. в защиту Бирюкова С.Ю. не соглашается с приговором суда, указывает на то, что в основу обвинительного приговора положены ложные показания свидетеля Г*****. Указывает на то, что Г***** под давлением согласился провести проверочную закупку у Молчан, которая отправила на встречу с Г***** - Бирюкова, который не был в курсе сделки по продаже наркотического средства, а пришел для того, чтобы забрать долг; Бирюков к совершению данного преступления не имеет никакого отношения, а в действиях сотрудников полиции усматривается провокация. Указывает на то, что Бирюков оговорил себя, находясь в наркотическом опьянении, умысла на совершение преступления у него не было. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденная Молчан О.С. считает приговор суда чрезмерно суровым, вынесенных без учета данных о ее личности. Сообщает, что является круглой сиротой, с девяти лет проживала в детском доме, за период содержания под стражей ее несовершеннолетняя дочь потеряла отца, просит смягчить назначенное мне наказание.

В апелляционном представлении заместитель Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы Митяев В.А. указывает на то, что на момент совершения преступления Молчан и Бирюковым действовала редакция Постановления Пленума ВС РФ N 14 от 23.12.2010 года, согласно которой действия осужденных должны быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Просит изменить квалификацию, и снизить назначенное им наказание до 7 лет 10 месяцев лишения свободы.

В суде апелляционной инстанции осужденный Бирюков С.Ю. и адвокат Лыжин В.М. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор суда отменить, Бирюкова С.Ю. оправдать.

Осужденная Молчан О.С. и адвоката Фетисова Ю.Б. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили снизить осужденной наказание.

Прокурор Исаченков И.В. поддержал доводы апелляционного представления и просил приговор изменить по доводам указанном в нём, против доводов указанных в апелляционных жалобах возражал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Судом тщательно проверялись все доводы, приводимым осужденным Бирюковым С.Ю. и его защитником о непричастности осужденного к сбыту наркотических средств, которые аналогичны доводам апелляционных жалоб, и они обоснованно признаны не нашедшими подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств по делу.

Суд привел в приговоре убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными доводов осужденного Бирюкова С.Ю. о невиновности.

Виновность осужденного Бирюкова С.Ю. и осужденной Молчан О.С. установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей:

- Г***** П.А. данными им в ходе предварительного следствия, и оглашенными в судебном заседании в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ, выступающего в оперативном мероприятии "проверочная закупка" покупателем наркотического средства у Молчан, который сообщил, что последняя занимается распространением наркотического средства - героин, и он решил оказать содействие правоохранительным органам в её изобличении, согласившись добровольно участвовать в ОРМ "проверочная закупка" сообщив, что у него с Молчан назначена встреча 29 сентября 2014 года с целью покупки наркотика по адресу: *****. После чего были составлены соответствующие документы и ему выданы денежные средства 10 купюр достоинством по 100 рублей. Он под контролем сотрудников полиции позвонил Молчан по телефону и сказал, что идет к месту назначенной встречи. Молчан по телефону сообщила ему, что навстречу сама не придет, а придет их общий знакомый Бирюков. Он (Г*****) проследовал к дому N *****, где примерно в 00 часв 10 минут встретился с Бирюковым, который сказал ему, что "закладка" с героином находится рядом с ближайшем деревом в целлофане от сигаретной пачки. После чего он передал Бирюкову денежные средства в сумме 1000 рублей, выданные ему сотрудниками полиции, подошел к указанному Бирюковым месту, где взял "закладку" с героином, о чем подал условный знак сотрудникам полиции, что сделка состоялась. После чего Бирюков был задержан, а он доставлен в отдел полиции, где добровольно выдал сверток с наркотиком, который ему продал Бирюков.

Свои показания свидетель Г***** П.А. подтвердил в ходе проведения очных ставок с Бирюковым С.Ю. и Молчан О.С., изобличая последних в совершении преступления;

- Р***** Е.В. и Д***** А.С. - сотрудников полиции, организовавших по сообщению Г***** проверочную закупку в отношении Молчан, занимающейся распространением наркотического средства - героина, и осуществлявших наблюдение за ее проведением и наблюдавших как Г***** встретился, в указанном Молчан по телефону месте, с Бирюковым, которому передал деньги и тот указал Г***** в сторону лесопарковой зоны. Г***** направился в данное место, откуда сообщил, что сделка состоялась. После чего, Бирюков был задержан и вместе с Г***** доставлен в отдел полиции, где Г***** добровольно выдал сверток с наркотическим средством-героином, который он приобрел у Бирюкова за 1000 рублей, а у последнего в нижнем белье были изъяты денежные средства в размере 1000 рублей, которые ранее были выданы Г***** для проведения ОРМ;

- И***** М.Н. и Щ***** С.Д., участвовавших в качестве понятых, в оперативном мероприятии и в присутствии которых 28 сентября 2014 года Г***** сотрудниками полиции были выданы денежные средства в сумме 1000 рублей купюрами по 100 рублей, для проведения проверочной закупки наркотического средства - героин;

- К***** Ж.Ч. и К***** Б.А. - понятых, участвовавших 29 сентября 2014 года при личном досмотре задержанного Бирюкова, у которого в нижнем белье были обнаружены и изъяты денежные средства - 10 купюр достоинством по 100 рублей, которые как пояснил Бирюков, его попросила забрать у "П*****" его знакомая по имени "О*****" за наркотики, которые он (Бирюков) помог ей продать;

- Л***** Е.Ю., сотрудника полиции, проводившего личный досмотр Г*****, участвовавшего в ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого последний добровольно выдал сверток с веществом, пояснив, что данный сверток он приобрел у Бирюкова С*****;

Все приведенные выше показания были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой. Оснований полагать, что названные лица оговорили Бирюкова С.Ю. и Молчан О.С., не имеется, все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено.

Что касается доводов жалоб о том, что Г***** П.А. на предварительном следствии, уличая осужденного Бирюкова С.Ю. в сбыте наркотиков, оговорил последнего, то данные показания после их всестороннего исследования и оценки в совокупности с другими доказательствами, обоснованно признаны судом достоверными, последовательными, согласующимися с другими доказательствами по делу и положены в обоснование приговора, а доводы жалоб о признании указанных показаний Г***** П.А., недопустимыми, являются несостоятельными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и оснований для их признания недопустимыми не имеется.

Суд обоснованно в приговоре, критически отнесся к показаниям свидетеля Г***** П.А. данными им в судебном заседании, расценив их как попытку помочь Бирюкову С.Ю. уйти от уголовной ответственности за содеянное, а также к показаниям в суде осужденных Бирюкова С.Ю. и Молчан О.С,, поскольку они опровергаются совокупностью, приведенных в приговоре доказательств.

Ссылка в жалобе на недопустимость в качестве доказательства по делу показаний осужденного Бирюкова С.Ю. данных им в ходе предварительного следствия, в которых он признавал свою вину, является несостоятельной, поскольку в приговоре данные показания в качестве доказательств вины осужденных не приводятся.

С учетом изложенного, доводы жалоб о непричастности осужденного Бирюкова С.Ю. к сбыту наркотиков, судебная коллегия находит несостоятельными, так как они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, из которых следует, что действия Бирюкова С.Ю. были заранее согласованны с Молчан О.С., роли их при встрече с Г***** П.А. были распределены, действия носили последовательный характер, и были направлены именно на сбыт наркотических средств Г***** П.А. группой лиц по предварительному сговору.

О виновности осужденных в совершении инкриминируемого им преступления свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого был зафиксирован сбыт наркотического средства - героин осужденными - Г*****, а также проведено изъятие данного наркотического средства у последнего и денежных средств в размере 1000 руб. купюрами по 500 рублей у Бирюкова; заключение эксперта согласно выводам которого, представленное на экспертизу вещество массой 0,17 грамм, является наркотическим средством-смесью, содержащей героин (диатецилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; протоколом осмотра информации о входящих и исходящих соединениях с мобильных телефонов, находящихся в пользовании Г*****, Бирюкова и Молчан и их анализом в судебном заседании и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Вопреки доводам жалоб оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении Молчан О.С., проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями), проведение оперативного мероприятия было документально оформлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, нарушений требований закона, при проведении оперативных мероприятий по данному делу судебная коллегия не усматривает.

Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники полиции, действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативного мероприятия - проверочная закупка, в акте проверочной закупки отражены обстоятельства приобретения Г***** у Бирюкова наркотика. Из протокола личного досмотра видно, что в ходе досмотра у Бирюкова были обнаружены и изъяты денежные средства, выданные ранее Г***** для приобретения наркотика в рамках оперативного мероприятия. Из протокола личного досмотра видно, что Г***** добровольно выдал сверток с наркотиком, приобретенным им в ходе проверочной закупки у Бирюкова.

Доводы жалоб о признании оперативно - розыскных мероприятий "проверочная закупка" недопустимыми доказательствами в виду того, что в действиях сотрудников полиции имела место провокация, являются несостоятельными, поскольку оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и признаков провокации со стороны сотрудников полиции, судебная коллегия не усматривает.

Суд первой инстанции, тщательно исследовав и проанализировав представленные стороной обвинения доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что все представленные и исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона, надлежащими должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий и в пределах процессуального срока расследования.

Все документы, имеющие значение для данного уголовного дела, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством в ходе досудебного производства были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены в качестве таковых к уголовному делу.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает, что судом действия осужденных Бирюкова С.Ю. и Молчан О.С., неверно квалифицированы по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как оконченный состав преступления, поскольку по смыслу закона, действовавшего на момент совершения преступления, в связи с тем, что они были задержаны в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", их действия необходимо квалифицировать по ч.3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительном сговору.

С учетом вносимых в приговор изменений, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также личности осужденных, судебная коллегия, считает необходимым признать совокупность обстоятельств смягчающих наказание осужденной Молчан О.С. - состояние её здоровья, частичное признания вины, наличие на иждивении ***** ребенка, а осужденному Бирюкову С.Ю. - наличие *****, *****, исключительными по делу и считает возможным назначить им наказание с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденной Молчан О.С., оснований для назначения ей более мягкого наказания, чем реальное лишение свободы, судебная коллегия не находит, поскольку наказание в виде лишения свободы назначено ей с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ею преступления, данных о её личности, всех обстоятельств, в том числе смягчающих наказание, и является справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 18 февраля 2016 года в отношении Бирюкова С***** Ю***** и Молчан О***** С***** изменить:

переквалифицировать действия Бирюкова С***** Ю***** с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

переквалифицировать действия Молчан О***** С***** п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по которой назначить ей наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору с назначенным ей наказанием по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 18 июня 2015 года, окончательно назначить Молчан О***** С***** наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденной Молчан О.С. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Лыжина В.М. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда, в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: