Апелляционное определение Московского городского суда от 10 августа 2016 г. N 10-11300/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Додоновой Т.С.,

судей Поспеловой Е.В., Федоровой С.В.,

при секретаре Шайбаковой Л.К.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.Е.,

осуждённого Адамова П.И.,

защитника - адвоката Чурилова Ю.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Адамова П.И. и его защитника - адвоката Чурилова Ю.Ю.

на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 9 марта 2016 года, которым

Адамов осужден по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 (восемь) лет, по ч.1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 (один) год, окончательно в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, к лишению свободы сроком на 8 (восемь) лет 1 (один) месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 9 марта 2016 года, с зачетом времени нахождения под стражей с 25 сентября 2015 года по 8 марта 2016 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поспеловой Е.В., выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Адамов П.И. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах:***Адамов П.И. незаконно сбыл за *** рублей Ма.(участвующей в роли закупщика в рамках ОРМ) наркотическое средство***, массой *** грамма, после чего был задержан и в ходе личного досмотра у Адамова П.И. было обнаружено и изъято наркотическое средство***, массой *** грамма.

Адамов П.И. вину признал частично, отрицая умысел на сбыт наркотика.

В апелляционной жалобе адвокат Чурилов Ю.Ю. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Полагает, что обвинение Адамова П.И, в совершении преступления не доказано, так как не определено количество каждого наркотического вещества, входящего в состав смеси, выданной М. и изъятой у Адамова П.И., так как заключением химической экспертизы установлен размер всей смеси. Указывает на то, что следователем было подменено постановление о привлечении в качестве обвиняемого после ознакомления с материалами дела, поскольку в имеющейся у него копии данного постановления, Адамову П.И. не вменялось незаконное приобретение наркотических средств. Полагает, что по данному делу имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов на совершение преступления. Ссылается на то, что Адамов П.И. приобрел наркотики без умысла на сбыт, а передать наркотики его уговорила М. Оспаривает законность оглашения показаний М., а также полагает, что проверочная закупка была проведена без законных оснований и в отсутствии надлежащим образом оформленных документов. Ссылаясь на заключение специалиста - психолога, приобщенное в судебном заседании, указывает на то, что время составления документов ОРМ, указанное в них, не соответствует действительности, также как и время составления протокола очной ставки между Адамовым П.И. и М. Полагает, что судом незаконно оглашены показания понятых при наличии возражений со стороны защиты, обращает внимание на наличие противоречий в их показаниях, касаемых способа приглашения их для участия в досмотре, а также того факта, что после досмотра М. понятые остались в отделе полиции, а М. поехала с сотрудниками полиции на место проведения ОРМ. Указывает на противоречия в показаниях понятого Ф. относительно времени составления протокола личного досмотра Адамова П.И. Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе осужденный Адамов П.И. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерно сурово назначенного наказания, основанным на предположении о наличии у него умысла на сбыт наркотиков. Утверждает, что сотрудники полиции спровоцировали передачу наркотиков М. и не пресекли преступные действия. Полагает, что приговор содержит существенные противоречия, его действия неверно квалифицированы, его доводы о том, что наркотики были приобретены вместе с М. и переданы ей для совместного употребления, не рассмотрены. Считает, что показания М. о том, что она просила наркотики для самостоятельного, а не совместного употребления, порождает не устранённые сомнения, которые должны толковаться в его пользу. Указывает на то, что в приговоре не дана оценка обоснованности проведения проверочной закупки без предварительной проверки информации, представленной М., поскольку суду не были представлены предварительные результаты контроля телефонных переговоров и наблюдения. Цитирует практику Верховного Суда РФ о том, что показания оперативных сотрудников и закупщика наркотиков не являются достаточными основаниями для проведения закупки. Считает, что он совершил незаконное приобретение и хранение наркотиков в *** размере. Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства и указывает на необоснованность выводов суда об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также оспаривает назначение вида исправительного учреждения и указание на судимость по предыдущему приговору.

В суде апелляционной инстанции осуждённый Адамов П.И. и его защитник - адвокат Чурилов Ю.Ю. доводы жалоб поддержали в полном объеме, просили их удовлетворить.

Прокурор Иванникова А.Е. по доводам жалобы возражала, просила оставить их без удовлетворения. Вместе с тем просила приговор изменить, исключить из приговора указание на судимость Адамова П.И. по приговору ***, в связи с декриминализацией деяния.

Выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осуждённого полностью доказана совокупностью собранных по делу, исследованных судом и изложенных в приговоре доказательств:

показаниями свидетеля М. о том, что ей известен сбытчик наркотиков по имени П. (Адамов), который предложил ей (М.) купить у него героин по цене *** рублей за грамм, после чего она обратилась в полицию и дала согласие на участие в ОРМ в качестве закупщика, в ходе которого она передала П. *** рублей, а тот передал ей свёрток с наркотическим средством;

показаниями М., данными в ходе очной ставки с Адамовым П.И., аналогичными по сути и содержанию вышеуказанным;

показаниями сотрудников полиции К., Б., К. об обстоятельствах проведения ОРМ "проверочная закупка" по заявлению М., её досмотра, выдачи денежных купюр, получения М. от Адамова П.И. наркотического средства, задержания и доставления Адамова П.И. в ***, где у Адамова П.И. были изъяты денежные купюры, ранее выданные М. и сверток с порошкообразным веществом, а М. добровольно выдала сверток с веществом, переданный ей Адамовым П.И.;

аналогичными показаниями К., данными на очной ставке с Адамовым П.И.;

показаниями понятой П. об обстоятельствах её участия в ОРМ "проверочная закупка", то есть при досмотре М., выдачи ей денежных средств, а также выдачи М. свёртка с веществом, приобретённым у П.;

заявлением М. о желании изобличить сбытчика наркотиков;

данными оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка": протоколом личного досмотра М., в ходе которого она добровольно выдала свёрток с веществом, приобретенный у Адамова П.И., протоколом личного досмотра Адамова П.И., у которого были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме *** рублей (ранее выданные М. для проведения проверочной закупки), а также сверток с веществом;

заключением химической экспертизы, которой установлено, что вещества, выданные М., массой *** г., а также вещества, изъятые у Адамова П.И., массой *** г., содержат в своем составе наркотическое средство ***.

Виновность осужденного подтверждается также иными, приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями самого Адамова П.И., данными в ходе предварительного следствия, в которых он сообщил о том, что распространяет наркотики и подтвердил факт продажи героина М. за *** рублей. При этом пояснил, что вину признаёт полностью, в содеянном раскаивается. Аналогичные показания Адамов П.И. дал на очной ставке с М. и К.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав Адамова П.И. виновным в совершении указанных преступлений, дал содеянному правильную юридическую оценку, а принятое решение мотивировал.

Судом обоснованно оценены критически, как данные с целью избежать ответственности за содеянное, показания Адамова П.И. в судебном разбирательстве об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства.

В приговоре приведены мотивы, по которым показания осуждённого признаны недостоверными и оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется, поскольку показания осуждённого Адамова П.И. опровергаются показаниями свидетеля М. о том, что Адамов П.И. ей известен как сбытчик наркотиков, у которого она, в ходе ОРМ приобрела сверток с героином за *** рублей, показаниями сотрудников полиции К. и Б., которые наблюдали передачу наркотиков Адамовым П.И. М., после чего задержали Адамова П.И., данными протокола личного досмотра Адамова П.И. в ходе которого у него была изъята денежная купюра, ранее выданная М., данными протокола выдачи М. свертка с наркотическим средством, другими приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями самого Адамова П.И., данными в присутствии адвоката при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также в ходе очных ставок с М. и сотрудниками полиции К.

Учитывая, что данные показания получены в строгом соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, сведений о наличии оснований для оговора Адамова П.И. со стороны свидетелей не установлено, все протоколы подписаны участниками следственных действий без замечаний, судебная коллегия приходит к выводу о том, что виновность Адамова П.И. в совершении сбыта наркотических средств нашла свое полное подтверждение, в связи с чем доводы жалобы осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотиков являются несостоятельными.

Утверждения Адамова П.И. о том, что наркотики были приобретены вместе с М. и переданы ей для совместного употребления, не имеют объективного подтверждения. М. таких показаний не давала, Адамов П.И. в первоначальных показаниях также об этом не упоминал, а иных сведений подтверждающих указанные доводы, в материалах дела не имеется, не представлены такие сведения и в суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалоб, судом правильно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Адамова П.И. проведены, а их результаты закреплены в деле в качестве доказательств с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 89 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что М. обратилась в полицию с заявлением о содействии в изобличении сбытчика наркотических средств и по её заявлению были проведены оперативно - розыскные мероприятия, на основании постановления, утвержденного первым заместителем начальника УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве. В ходе проведения ОРМ, в установленном законом порядке были составлены протоколы осмотра и досмотров, выдачи денег, акт проведения ОРМ "проверочная закупка", составлены рапорта.

Нарушений закона "Об ОРД", равно как и требований уголовно - процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий не имеется, в связи с чем судебная коллегия признаёт подобные утверждения осуждённого и его защитника несостоятельными.

Сведений о свершении в отношении Адамова П.И. провокации не имеется. Как установлено судом, инициатива участвовать в незаконном обороте наркотических средств изначально исходила от самого Адамова П.И., при этом действия оперативных сотрудников и свидетеля М. по проверке данного обстоятельства не являлись непосредственной причиной возникновения у Адамова П.И. намерения совершить преступление, такой умысел возник у него самостоятельно, вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов и лица, участвовавшего в оперативно-розыскных мероприятиях.

После обращения свидетеля М. у сотрудников полиции имелась лишь оперативная информация о распространении наркотиков Адамовым П.И., однако достаточные данные о причастности именно Адамова П.И. к незаконному обороту и контрабанде наркотических средств и основания для его задержания еще отсутствовали, в связи с чем мероприятия по проверке предположительной информации о незаконной деятельности Адамова П.И. были правомерно продолжены.

С доводами адвоката о том, что экспертом не определено количество каждого наркотического вещества, входящего в состав смеси, вмененной Адамову П.И., нельзя согласиться, поскольку, как правильно указано судом первой инстанции, законом установлено, что в том случае, если наркотическое средство входит в состав смеси, содержащей более одного наркотического средства, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству, для которого установлен наименьший значительный крупный или особо крупный размер.

Ссылку адвоката на заключение специалиста - психолога, приобщенное судом по ходатайству защитника, установившего возможное время проведения следственных и процессуальных действий, нельзя признать обоснованной, поскольку данное заключение получено вне рамок УПК РФ, на основании представленных адвокатом копий протоколов следственных действий, изложенные в нем выводы основаны на категории предположений, тогда как никто из участников указанных следственных действий не оспаривал составленные протоколы в части времени их проведения.

Судом обоснованно, в соответствии с положениями ст. 281 УПК РФ (в редакции, действующей на момент оглашения показаний, то есть на 4 марта 2016 года) оглашены показания понятой П. и свидетеля М., а также протокол очной ставки между Адамовым П.И. и М., поскольку судом предпринимались надлежащие меры для вызова указанных лиц в суд, однако, несмотря на это, установить местонахождение П. и М. не представилось возможным.

Утверждения защиты о наличии противоречий в показаниях понятых не соответствуют действительности, поскольку их показания согласованны как между собой, так и с иными доказательствами и не содержат противоречий, влияющих на доказанность предъявленного Адамову П.И. обвинения.

Указание адвоката на подмену постановления о привлечении в качестве обвиняемого противоречит материалам дела, согласно которым Адамову П.И., в присутствии адвоката Чурилова Ю.Ю. (т.1, л. д. 158-160), было предъявлено обвинение в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, при этом Адамов П.И. и адвокат Чурилов Ю.Ю. были ознакомлены с постановлением, о чём в протоколе имеются подписи, замечаний от указанных лиц не поступило, текст предъявленного обвинения, указанный в постановлении, полностью соответствует фабуле обвинения, имеющейся в тексте обвинительного заключения.

Все изложенные в приговоре доказательства мотивированно признаны судом допустимыми и достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и согласуются между собой.

Действия Адамова П.И. правильно квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ, как совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, оснований для иной квалификации не имеется.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно- процессуального закона, в том числе принципа состязательности и равноправия сторон, нарушений требований УПК РФ, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, или иным образом повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора и влекущих отмену приговора, по данному делу не допущено.

При назначении наказания судом, в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказание на исправление осуждённого, а также смягчающие наказание обстоятельства: положительные характеристики, наличие родителей, страдающих тяжкими заболеваниями, состояние его здоровья, условия жизни его семьи.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства, суд пришел к мотивированному выводу о невозможности исправления осуждённого без его изоляции от общества, справедливо назначив Адамову П.И. наказание в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ст. ст. 15, 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в части исключения из вводной части приговора указания на наличие у Адамова П.И. судимости *** по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 N 326 - ФЗ, кража чужого имущества на сумму не более двух тысяч пятисот рублей отнесена к административному правонарушению, предусмотренному ст. 7.27 КоАП РФ.

Согласно ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

При таких обстоятельствах Адамов П.И. является несудимым в связи с декриминализацией деяния.

Также из описательно - мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на то, что Адамов П.И. ранее судим.

С учетом изложенного, наказание, назначенное Адамову П.И. по ч.1 ст. 228 УК РФ подлежит снижению.

Вместе с тем судебная коллегия не находит оснований для снижения наказания, назначенного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку оно назначено в пределах минимальной санкции данной статьи, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не имеется.

Также не подлежит снижению окончательное наказание, назначенное Адамову П.И. по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку оно является минимально возможным.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания - исправительная колония строгого режима, судом правильно определён в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Сведений о невозможности отбывания Адамовым П.И. наказания в виде лишения свободы по состоянию здоровья, в материалах дела не имеется, суду не представлено.

В остальной части приговор является законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению по иным основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 9 марта 2016 года в отношении Адамова изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость Адамова П.И. приговором ***, которым Адамов П.И. осужден по ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 158 УК РФ, в связи с декриминализацией преступного деяния.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на то, что Адамов П.И. ранее судим.

Снизить назначенное Адамову П.И. наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ до 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Адамову П.И наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 1 (один) месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осуждённого Адамова П.И. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Чурилова Ю.Ю. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи