Апелляционное определение Московского городского суда от 18 августа 2016 г. N 10-12223/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой ЮВ.,

судей Андреевой С.В. и Пасюнина Ю.А.,

с участием:

прокурора Юшкова В.И.,

защитника Мурунова М.Ю., представившего удостоверение N "_" и ордер N "_" от "_",

защитника Волковой Е.А., представившего удостоверение N "_" и ордер N "_" от "_",

осужденного Бухтиярова Д.И.,

при секретаре судебного заседания Багровой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам защитников Мурунова М.Ю., Волковой Е.А., осужденного Бухтиярова Д.И., на приговор Троицкого районного суда города Москвы от 14 июня 2016 года, которым

БУХТИЯРОВ Д.И., ранее не судимый;

- осужден по ст.228 ч.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, по ст.228-1 ч.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, на основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 14 июня 2016 г.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андреевой С.В., выслушав защитников Мурунова М.Ю., Волковой Е.А., осужденного Бухтиярова Д.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб по тем же основаниям, мнение прокурора Юшкова В.И., полагавшего приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Бухтияров Д.И. приговором признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.

А именно в том, что он, находясь около 15 часов 05.08.2015 года около "_", имея умысел на приобретение наркотического средства без цели сбыта, незаконно приобрел для личного потребления наркотическое средство - гашиш массой 9 граммов, что является значительным размером, которое незаконно хранил при себе, вплоть до 17 часов 05.08.2015 года, когда он был задержан сотрудниками полиции на лестничной площадке ".." и указанное наркотическое средство было обнаружено у него и изъято.

Этим же приговором Бухтияров Д.И. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства.

А именно в том, что он, находясь 05.08.2015 года в период времени до 17 часов в "_", имея умысел на сбыт наркотического средства, незаконно передал, то есть сбыл, М. наркотическое средство гашиш массой 0,7 грамма.

В судебном разбирательстве Бухтияров Д.И. виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе защитник Мурунов М.Ю. считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон и приговор несправедлив, т.к. Бухтияров Д.И. частично признал вину и раскаялся в содеянном, давал последовательные показания, которые не противоречат показаниям свидетеля М., а показания свидетелей Р. и С. основаны якобы на пояснениях Бухтиярова и М., которые противоречат их показаниям и к ним нужно отнестись критически т.к. они являются сотрудниками полиции и заинтересованы в исходе дела. Защитник полагает, что показания свидетеля М. следует отнестись критически, т.к. он не указывает источник своей осведомленности и заинтересован в исходе дела, доказательства вины Бухтиярова Д.И. в сбыте наркотика отсутствуют, а положенное в основу приговора заявление М. должно быть признано недопустимым доказательством, т.к. сделано в состоянии наркотического опьянения. Защитник считает, что суд необоснованно отверг доводы Бухтиярова Д.И. о том, что он не сбывал гашиш М., и в полной мере не учел состояние его здоровья, инвалида 3 группы по онкологии. Защитник просит приговор отменить, оправдать Бухтиярова по ст. 228-1 ч.1 УК РФ и назначить ему наказание по ст.228 ч.1 УК РФ не связанное с лишением свободы либо применить ст. 73, 15 ч.6 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Волкова Е.А., полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, поскольку по делу после приостановления производства по делу проводилась следственные действия дополнительный допрос М. и очная ставка его с С., в связи с чем данные доказательства являются недопустимыми, экспертизы по наркотическому средству, изъятому у М. проведена по постановлению следователя, которое отсутствует в материалах дела, в связи с чем является недопустимым доказательством, в связи с чем в действиях Бухтиярова Д.И. отсутствует состав преступления. Защитник просит приговор отменить, оправдать Бухтиярова Д.И. по ст. 228-1 ч.1 УК РФ и по ст. 228 ч.1 УК РФ назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Бухтияров Д.И. считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым и полагает, что судом не были приняты во внимание его состояние здоровья, инвалидность, наличие на иждивении малолетних детей, то, что он ранее не судим, от следствия не скрывался, способствовали раскрытию преступления. Осужденный просит приговор отменить в связи с грубым нарушением УПК РФ, применить ст.61,64,73 УК РФ.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор подлежащим изменению, а апелляционные жалобы - подлежащими удовлетворению частично, по следующим основаниям:

Вывод суда о виновности Бухтиярова Д.И. в инкриминируемом ему деянии, предусмотренном ст. 228 ч.1 УК РФ основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд первой инстанции проверил имеющиеся по делу доказательства: показания свидетеля Р., сотрудника ОМВД РФ по г.Троицку, согласно которым 05.08.2015 года он совместно с оперуполномоченным ОМВД С. проводили на территории г.Троицка мероприятия, направленные на раскрытие краж. Находясь на "_", они увидели двух граждан, поведение которых вызвало у них подозрение. Граждане представились Бухтияровым и М. Было принято решение о проведении личного досмотра указанных лиц, после чего у Бухтиярова был изъят сверток с веществом растительного происхождения. М. пояснил, что при нем также находиться наркотическое средство гашиш, которое ему ранее передал Бухтияров, и он хочет его выдать добровольно, после чего он выдал наркотическое вещество и были составлены соответствующие документы. Когда М. сделал заявление, Бухтияров находился рядом, каких-либо возражений по поводу заявления М. не высказывал и в ходе дальнейшей беседы подтвердил, что передавал наркотическое средство М.; показания свидетеля М., сотрудника ОМВД РФ по г.Троицку, согласно которым по оперативной информации, имеющейся в ОМВД, ему известно, что Бухтияров Д.И. причастен к незаконному обороту наркотических средств; показания свидетеля Т. , согласно которым он присутствовал в качестве понятого при досмотре Бухтиярова Д.И., у которого был изъят сверток с веществом растительного происхождения, которое, как пояснил Бухтияров, является наркотическим средством гашиш. (л.д.103-105); показания свидетеля С., аналогичные показаниям Т. (л.д.100-102); показания свидетеля М., согласно которым 16 часов 10 минут 05.08.2015 года к нему в гости в квартиру "_" пришел знакомый Бухтияров Д.И. Они пообщались на кухне, после чего подсудимый, оставив на столе пачку из-под сигарет, пошел в туалет. Он решил взять сигарету из пачки, оставленной Бухтияровым, и обнаружил в ней гашиш. Далее он взял часть наркотического средства, о чем сообщил вышедшему из туалета подсудимому, который на это ничего не ответил. Затем они вышли на лестничную площадку, где путем курения употребили часть наркотика, при чем каждый употребил свою часть гашиша. Примерно через пару минут, после того, как они употребили наркотическое средство, на лестничную площадку поднялись несколько человек, которые представились сотрудниками полиции. Он сообщил сотрудникам полиции о том, что при нем находится гашиш, после чего добровольно выдал его. Так как он находился в состоянии наркотического опьянения, он под диктовку сотрудников полиции написал какие-то документы и только на следующий день узнал, что написал заявление о совершенном Бухтияровым преступлении. (л.д.106-108); показания свидетеля С., сотрудника ОМВД РФ по г.Троицку, согласно которым он 05.08.2015 года совместно с Р. осуществлял оперативно-розыскные мероприятия, направленные на раскрытие краж в "_". Находясь на "_", они увидели двух граждан, поведение которых вызвало у них подозрение. Граждане представились Бухтияровым и М. Было принято решение о проведении личного досмотра указанных лиц, после чего у Бухтиярова был изъят сверток с веществом растительного происхождения. М. пояснил, что при нем также находиться наркотическое средство гашиш, которое ему ранее передал Бухтияров, и он хочет его выдать добровольно, после чего он выдал наркотическое вещество (л.д.142-144); рапорт, согласно которому обнаружено и изъято наркотическое средство гашиш (л.д.5); протокол личного досмотра Бухтиярова Д.И., произведенного в период времени с 17 часов до 17 часов 20 минут 05.08.2015 года, в ходе производства которого у него было изъято вещество коричневого цвета (л.д.6-7); справку об исследовании, согласно которой у изъятое у Бухтиярова Д.И. вещество массой 9 грамм, является наркотическим средством гашиш, при этом на исследование было затрачено 0,1 грамма вещества (л.д.13); заключение эксперта, согласно которому изъятое у Бухтиярова Д.И. вещество является наркотическим средством гашиш массой 8,9 грамма (л.д.34-35); заявление М., в котором он сообщает, что хочет добровольно выдать наркотическое средство гашиш, которое ему передал 05.08.2015 года на лестничной площадке "_" Бухтияров Денис (л.д.43); протокол добровольной выдачи М. наркотического средства (л.д.61); справку об исследовании, согласно которой вещество массой 0,7 грамма, добровольно выданное М., является наркотическим средством гашиш, при этом на исследование было затрачено 0,1 грамма вещества (л.д.63); заключение эксперта, согласно которому добровольное выданное М. вещество является наркотическим средством гашиш массой 0,6 грамма (л.д.114-115).

Допрошенный в судебном разбирательстве Бухтияров Д.И. показал, что около пяти лет периодически употребляет гашиш. 04.08.2015 года он созвонился с человеком, у которого приобретал наркотические средства и договорился с ним о продаже гашиша в размере около 10 грамм за 5 000 рублей 05.08.2015 года. Около 15 часов 05.08.2015 года он встретился с данным человеком возле "М." в "_", приобрел кусок гашиша, после чего позвонил своему знакомому М., и сказал, что зайдет к нему в гости. М. ответил согласием. Он пришел в "_", по дороге положив приобретенный наркотик в пачку из-под сигарет. Находясь в квартире, он положил пачку сигарет с гашишем на столе в кухне, а сам пошел в туалет. Когда он вышел, М. что-то сказал ему, что именно он не расслышал, после чего они пошли на лестничную клетку в подъезде, где выкурили часть принесенного им гашиша. В это время к ним подошли люди, представившиеся сотрудниками полиции, после чего у него изъяли находившееся при нем наркотическое средство. Первоначально он говорил, что сам отдал М. гашиш, поскольку находился в состоянии наркотического опьянения, не понимал, что происходит, а сотрудники полиции пояснили ему, что так будет лучше. Вину в совершении преступлений признает частично, так как приобретал наркотическое средство для личного потребления, не давал согласия М. на то, чтобы тот взял часть гашиша себе, и не знал, что он взял наркотик без его спроса.

Суд первой инстанции дал исследованным доказательствам надлежащую оценку, признав доказательства обвинения относимыми, достоверными, допустимыми и в совокупности подтверждающими вину Бухтиярова Д.И. в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч.1 УК РФ

У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Принимая во внимание фактические обстоятельства, установленные в судебном заседании суда первой инстанции из представленных сторонами доказательств, поскольку стороны согласились рассмотреть дело без проверки доказательств судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст.389.13 ч.7 УПК РФ, судебная коллегия находит обоснованными выводы суда о достоверности и допустимости доказательств обвинения и достаточности их для вывода о виновности Бухтиярова Д.И. в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурором было представлено постановление о назначении экспертизы по веществу, выданному М., которое было приобщено по его ходатайству к материалам дела. Допрошенный по ходатайству прокурора в судебном заседании суда апелляционной инстанции в качестве свидетеля следователь Т., пояснил, что по ошибке вшил в материалы дела 2 экземпляра постановления о назначении экспертизы по веществу, изъятому у Бухтиярова, а указанное постановление осталось у него.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает оснований для признания недопустимым доказательством заключения экспертизы по веществу, выданному М., как заявляет об этом в апелляционной жалобе защитник Волкова.

Ссылки в апелляционной жалобе защитника Волковой на недопустимость дополнительного допроса М. и протокола очной ставки М. с С. судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. указанные доказательства не положены судом в основу приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Однако, судебная коллегия находит, что действия Бухтиярова Д.И. с 0,7 г. гашиша квалифицированы по ст. 228-1 ч.1 УК РФ неправильно, находя обоснованными в этой части доводы апелляционных жалоб.

Как усматривается из материалов дела, органами следствия Бухтиярову Д.И. было вменено, что он приобрел и хранил без цели сбыта 9,7 г. гашиша, а затем 0,7 г. из них сбыл М. Причем органами следствия не было указано: каким образом Бухтияров Д.И. сбыл указанное наркотическое средство. Из приговора следует, что Бухтияров Д.И. передал указанное наркотическое средство М. Однако, в обоснование своих выводов в этой части суд приводит показания Бухтиярова Д.И. и свидетеля М., подробно изложенные ранее, из которых усматривается, что М. взял указанное наркотическое средство без ведома Бухтиярова Д.И. и последний никаких активных действий по сбыту указанного наркотического средства не производил. Ссылки в приговоре на показания свидетелей Р. и С. судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. содержащиеся в них сведения в этой части изложены со слов М. и не содержат конкретных сведений об обстоятельствах передачи наркотического средства, также как и заявление М., которые, как обосновано указывает защитник Волкова в апелляционной жалобе, были сделаны свидетелем в состоянии наркотического опьянения, в то время как показания свидетеля М., данные им на следствии с соблюдением требований УПК РФ, признаны судом достоверными и не отвергнуты в приговоре, и из которого следует, что судом установлено, что передача наркотического средства произошла при обстоятельствах, изложенных в показаниях М., из которых не усматривается у Бухтиярова умысла на сбыт указанных 0,7 г. гашиша.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, судебная коллегия находит, что судом был неверно применен уголовный закон при квалификации действий Бухтиярова Д.И. с 0,7 г. гашиша и считает необходимым в соответствии со ст.389.18 УПК РФ приговор изменить: действия Бухтиярова Д.И., квалифицированные по ст.228 ч.1 УК РФ и по ст. 228-1 ч.1 УК РФ, квалифицировать по ст.228 ч.1 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере. За данное преступление судебная коллегия назначает Бухтиярову Д.И. наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств его совершения, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, установленных в судебном разбирательстве, а также с учетом сведений о его состоянии здоровья, наличии у Бухтиярова инвалидности, хронических заболеваний у его матери, положительных характеристик, представленных защитой суду апелляционной инстанции, - в виде лишения свободы.

Судебная коллегия не усматривает по делу активного способствования раскрытию преступления, как заявляет об этом в апелляционной жалобе осужденный.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с положениями ст.15 ч.6 УК РФ, как просят об этом защитники в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Также судебная коллегия не усматривает оснований для применения в отношении Бухтиярова Д.И. положений ст.64, 73 УК РФ как просят об этом в апелляционных жалобах осужденный и его защитники.

В связи с внесенными в приговор изменениями судебная коллегия также исключает из приговора указание о назначении наказания на основании ст. 69 ч.3 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

Приговор Троицкого районного суда города Москвы от 14 июня 2016 года в отношении БУХТИЯРОВА Д.И. изменить:

действия Бухтиярова Д.И., квалифицированные по ст.228 ч.1 УК РФ и по ст.228-1 ч.1 УК РФ, квалифицировать по ст.228 ч.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

исключить из приговора указание о назначении наказания на основании ст.69 ч.3 УК РФ;

в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников Мурунова М.Ю., Волковой Е.А., осужденного Бухтиярова Д.И. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: