Апелляционное определение Московского городского суда от 24 августа 2016 г. N 10-12607/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Олихвер Н.И.,

судей Никишиной Н.В., Откина М.К.,

при секретаре Герцене А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хрипунова А.М.,

осужденного З.А.А.,

защитника - адвоката Борисенко Н.В., предоставившей удостоверение N *** и ордер N ***,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного З.А.А. и его защитников - адвоката Борисенко Н.В., адвоката Чмурова Д.М. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 июня 2016 года, которым

З.А.А., ранее судимый 08 июля 2014 года Черемушкинским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 9 (девять) лет.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ З.А.А. отменено условное осуждение, назначенное приговором Черемушкинского районного суда г. Москвы от 08.07.2014 г., и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию неотбытого наказания по предыдущему приговору окончательно З. А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком 10 (десять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания З.А.А. исчислен с 20 июня 2016 года и в указанный срок зачтено время содержания З.А.А. под стражей с момента его задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 28 апреля 2016 г. до 20 июня 2016 г.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Никишиной Н.В., выслушав выступления адвоката Борисенко Н.В. и осужденного З.А.А., поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Хрипунова А.М., возражавшего против доводов апелляционных жалоб и полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда З.А.А. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено в г. Москве 27 апреля 2016 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании З.А.А. свою вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал.

В апелляционной жалобе осужденный З.А.А. указал, что не согласен с приговором суда, считая его несправедливым и чрезмерно суровым.

По мнению осужденного, со стороны судьи к нему было предвзятое отношение. Суд не учел ряд смягчающих обстоятельств, в том числе наличие несовершеннолетней дочки, которую он помогал содержать, наличие работы на строительном рынке на МКАД и подработки в социальной службе по оказанию помощи лежачим больным, тяжелое материальное положение его матери, воспитывающей после развода двух несовершеннолетних братьев и несовершеннолетнюю сестру.

Настаивает, что Ф. его оговорил, а показания С., изложенные в деле, противоречат тем, которые даны им в суде. Обращает внимание на наличие конфликтных отношении с Ф. и С., а также указывает на своё избиение сотрудниками полиции.

Просит пересмотреть уголовное дело.

В апелляционной жалобе адвокат Борисенко Н.В. указала, что считает приговор суда в отношении З.А.А. несправедливым. Просит приговор суда отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

В дополнении к своей апелляционной жалобе адвокат Борисенко Н.В. указала, что считает приговор суда незаконным и необоснованным ввиду того, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, и имеет место существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Ссылаясь на обстоятельства инкриминируемого З. А.А. деяния и анализируя доказательства, адвокат полагает, что объективной совокупности доказательств вины её подзащитного ни на предварительном следствии, ни в суде добыто не было, а единственное объективное доказательство вины - протокол личного досмотра, в ходе которого у З.А.А. изъята денежная купюра, подложенная ему в карман из неприязненных отношений Ф. Д.Р., не может являться достаточным для признания З.А.А. виновным. Обращает внимание на отсутствие у оперуполномоченных информации о том, что З.А.А. распространяет наркотики. Считает показания Ф.Д.Р. и его заявление недопустимым доказательством ввиду невозможности указания свидетелем источника своей осведомленности. Указывает на наличие неприязненных отношений между З. А.А. и Ф.Д.Р. и на отсутствие досмотра автотранспорта Ф.Д.Р., в связи с чем, по мнению защитника, не исключена вероятность получения Ф.Д.Р. наркотика не от З. А.А., а от С.М.М. или из собственной автомашины. Отмечает отсутствие аудиозаписей разговоров между Ф.Д.Р. и З.А.А. Полагает, что личные досмотры З.А.А. и Ф.Д.Р., проведенные оперуполномоченным Д.С.Л., осуществлены с нарушением закона, равно как считает недопустимым использование результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Ссылаясь на позицию Европейского Суда по правам человека, отраженную в постановлении по делу "Еремцов и другие против России", а также на разъяснения Верховного Суда РФ, касающиеся вопроса проведения проверочной закупки, адвокат настаивает на том, что по настоящему делу требования закона о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами не выполнены, и в действиях З.А.А. отсутствует состав преступления.

Просит приговор суда отменить и З.А.А. оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Чмуров Д.М. указал, что не согласен с приговором суда и считает его подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам и неправильным применением уголовного закона.

Ссылаясь на позицию своего подзащитного, который вину в совершении преступления не признал, адвокат утверждает, что суд при вынесении приговора занял обвинительную сторону, основываясь на личном отношении к З.А.А., который в июле 2014 года был осужден этим же судом к 2 годам лишения свободы условно.

Полагает, что суд не учел противоречия в показаниях свидетеля Фролкина Д.Р., за совершение незаконного сбыта наркотического вещества которому З. А.А. признан виновным, и оставил без внимания отрицательный ответ свидетеля О.Д.Я., лично присутствовавшего при встрече З.А.А. и Ф.Д.Р., на вопрос защиты об обстоятельствах передачи. Утверждает, что обоснование приговора свидетельскими показаниями оперативных работников, которые проводили задержание З.А.А., недопустимо, так как они в силу непосредственной заинтересованности в обвинительном приговоре не могут быть свидетелями по делу. Настаивает, что решение об участии Фролкина Д.Р. в ОРМ принято тем под давлением оперативных сотрудников.

По мнению адвоката, при назначении наказания суд первой инстанции не учел все значимые обстоятельства по делу, характер и степень общественной опасности преступления, личность З.А.А., имеющего трех несовершеннолетних братьев и сестру, а также его характеристику с места работы.

Просит приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционные жалобы государственным обвинителем Барановым Н.В. выражено несогласие с доводами осужденного и адвокатов, указано, что выводы суда о виновности З.А.А. в совершении инкриминируемого ему деяния основаны на исследованных в судебном заседании материалах дела и подтверждаются совокупностью доказательств, которым суд дал надлежащую оценку. В основу приговора судом положены доказательства, признанные допустимыми и достоверными. Наказание назначено З.А.А. с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, в полном соответствии с требованиями закона, с учетом всех смягчающих обстоятельств. Не усматривая нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, государственный обвинитель полагает, что оснований для отмены или изменения приговора суда не имеется.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Борисенко Н.В. доводы апелляционных жалоб поддержала, просила приговор суда отменить как несправедливый и направить уголовное дело в отношении З.А.А. на новое судебное разбирательство.

Осужденный З.А.А. также поддержал доводы апелляционных жалоб и настаивал на своей невиновности.

Прокурор Хрипунов А.М. возражал против доводов апелляционных жалоб, просил приговор суда оставить без изменения, не усматривая оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденного З.А.А. в совершении незаконного сбыта наркотического средства, в значительном размере (производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,2 грамма), соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и, вопреки утверждениям защитников, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, виновность З.А.А. подтверждается:

- показаниями свидетеля Ф.Д.Р. об обстоятельствах приобретения им 27.04.2016 г. у З. А.А. за *** рублей наркотического средства "спайс" в виде вещества темно-коричневого цвета, при этом Ф.Д.Р. пояснял, что добровольно выразил желание оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении лица, занимающегося распространением наркотических средств, и участвовал в качестве покупателя при проведении проверочной закупки;

- показаниям свидетелей Д. С.А., Т. В.В. и Д. С.Л. об их участии в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого за сбыт Ф.Д.Р. наркотического средства был задержан З.А.А.;

- показаниями свидетелей Е.Д.А. и С.А.И., принимавших участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", включая проведение личного досмотра Ф.Д.Р. перед закупкой, выдачу ему денежных средств в сумме *** рублей, добровольную выдачу Ф.Д.Р. наркотического средства, которое ему продал З. А.А., личный досмотр З.А.А., у которого была изъята денежная купюра достоинством *** рублей, ранее выданная Ф.Д.Р., а также сообщившим обстоятельства встречи З.А.А. и Ф.Д.Р. в ходе проверочной закупки, за проведением которой они наблюдали;

- показаниями свидетелей О.Д.Я. и С.М.М. об известных им обстоятельствах встречи 27 апреля 2016 года Ф.Д.Р. и З. А.А., после которой последний был задержан сотрудниками полиции за сбыт наркотических средств;

- письменными доказательствами: заявлением Ф.Д.Р. в ОМВД России по району Коньково г. Москвы о желании добровольно оказать помощь в изобличении сбытчика наркотических средств; протоколом личного досмотра Ф.Д.Р., актом выдачи и осмотра денежных средств, протоколом личного досмотра Ф.Д.Р., добровольно выдавшего приобретенное вещество, протоколом личного досмотра З.А.А., у которого были изъяты денежные средства; заключением судебно-химической экспертизы об отнесении вещества, добровольно выданного Ф.Д.Р., к наркотическим средствам и его массе, протоколом осмотра предметов (вещества и денежной купюры), признанных вещественными доказательствами по делу, и другими доказательствами, полно отраженными в приговоре суда.

Все доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку в приговоре.

При таких обстоятельствах утверждения стороны защиты о недоказанности вины З.А.А. не соответствуют действительности, а ссылки адвокатов, полагающих, что судом дана неверная оценка показаниям свидетелей и особенно показаниям Ф.Д.Р. и О. Д.Я., судебная коллегия находит надуманными, поскольку суд первой инстанции тщательно проверил каждое доказательство и, сопоставив их между собой, в соответствии с требованиями закона указал в приговоре, каким доказательствам он доверяет, а какие отвергает как несостоятельные.

С мнением адвоката Чмурова Д.М. о том, что нельзя доверять показаниям оперативных работников полиции по причине их непосредственной заинтересованности в обвинительном приговоре, судебная коллегия согласиться не может, отмечая, что нарушений действующего процессуального законодательства при допросах свидетелей Д. С.А., Т. В.В. и Д.С.Л. допущено не было. Статус названных лиц сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку в силу ст. 56 УК РФ любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, может быть вызвано для дачи показаний в качестве свидетеля. Запрета на допрос сотрудников полиции в качестве свидетелей нормы уголовно-процессуального закона не содержат, в связи с чем утверждения защитника являются несостоятельными.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения суд не усмотрел и они обоснованно признаны достоверными, поскольку последовательны, согласуются между собой и подтверждаются иными материалами дела, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Каких-либо существенных противоречий, влияющих на доказанность вины З.А.А., в показаниях свидетелей не установлено, равно как не выявлено оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей либо обстоятельств, свидетельствующих о какой-либо их заинтересованности в исходе дела. При этом ссылки адвоката Борисенко Н.В. на наличие неприязненных отношений между З.А.А. и Ф.Д.Р. противоречат действительности, поскольку в материалах дела содержатся пояснения её подзащитного, из которых следует, что конфликт у того был с С. М.М., а не Ф.Д.Р.

Версия самого осужденного, выдвинутая им в судебном заседании в свою защиту, судом была проверена и признана неубедительной, поскольку она опровергается совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения, исследованных в ходе судебного разбирательства. Суд критически оценил показания З.А.А. о непричастности к совершению передачи наркотического средства и, проанализировав обстоятельства деяния и совокупность собранных по делу доказательств, пришел к выводу о совершении им инкриминируемого деяния.

При этом судебная коллегия обращает внимание, что утверждения стороны защиты об отсутствии доказательств вины осужденного, изложенные в апелляционных жалобах, аналогичны тем, которые З.А.А. и его адвокат выдвигали в суде первой инстанции, тщательно проверены и убедительно отвергнуты как несостоятельные, поскольку версия виновного опровергается собранными по делу доказательствами, совокупность которых суд первой инстанции обоснованно счел достаточной для разрешения дела по существу. Указанный вывод суда о достаточности доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, в связи с чем, вопреки мнению адвоката Борисенко Н.В., отсутствие аудиозаписи телефонного разговора и разговора при встрече между Ф.Д.Р. и З.А.А. не свидетельствует о невиновности последнего, равно как не повлияло на процесс доказывания обстоятельств совершенного З.А.А. сбыта наркотических средств.

Аналогично, суд первой инстанции дал в приговоре надлежащую оценку заявлению З.А.А. о применении со стороны сотрудников полиции недозволенных методов, которое, равно как и утверждение адвоката Чмурова Д.М. о давлении, оказанном оперативными работниками на свидетеля Ф.Д.Р., объективного подтверждения не нашло.

Выводы суда основаны на исследованных доказательствах, полученных в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому оснований не согласиться с оценкой, данной судом первой инстанции представленным по делу доказательствам, у судебной коллегии не имеется, а доводы жалоб о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, не соответствуют действительности.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия З.А.А. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для оправдания осужденного, о чем просит адвокат Борисенко Н.В. в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает, считая сомнения стороны защиты в правильности применения уголовного закона необоснованными, а доводы адвоката об отсутствии в действиях её подзащитного состава преступления надуманными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не установлено. При проведении судебного разбирательства принципы уголовного судопроизводства судом первой инстанции соблюдались, сторона обвинения и сторона защиты на основе равноправия участвовали в исследовании доказательств, обладая правом на представление доказательств в обоснование своей позиции.

Доводы осужденного и адвоката Чмурова Д.М. о предвзятом отношении со стороны суда к З.А.А., который был осужден в 2014 году Черемушкинским районным судом г. Москвы, по мнению судебной коллегии, являются надуманными. Как следует из представленных материалов, участникам процесса в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства было разъяснено право заявить отвод составу суда. Однако, ни З.А.А., ни его защитник о наличии каких-либо обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по данному делу, либо свидетельствующих о заинтересованности в исходе дела, не заявляли, и таких обстоятельств по делу не установлено.

Наказание З.А.В. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о его личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При этом, проанализировав обстоятельства содеянного, суд пришел к выводу об исправлении З.А.В. лишь в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст. 73 УК РФ либо для изменения категории преступления на менее тяжкую. Достаточных оснований для применения ст. 64 УК РФ суд также не установил, но, приняв во внимание сведения о личности виновного и его молодой возраст признал возможным не назначать осужденному дополнительные виды наказания, предусмотренные санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - в виде ограничения свободы и штрафа.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному установлен судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

Вопреки доводам осужденного и его защитников, назначенное З.А.А. наказание соразмерно содеянному, отвечает принципам справедливости и гуманизма, направлено на достижение задач исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При этом судом были учтены сведения об условиях жизни З. А.А., его семейное положение и положительные характеристики.

Одновременно, суд первой инстанции верно установил, что преступление З.А.А. совершено в период испытательного срока, установленного ему ранее приговором суда за преступление, совершенное в области незаконного оборота наркотических средств. Полагая, что данный факт свидетельствует о том, что З.А.А. на путь исправления не встал, суд мотивировал возможность достижения целей наказания в отношении осужденного только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами осужденного, судебная коллегия полагает возможным на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание З.А.А., наличие у него малолетнего ребенка, 2015 года рождения, о чем он лично сообщал в суде первой инстанции, а также что было отражено в представленной с места его работы характеристике, исследованной в ходе судебного разбирательства. Поскольку данное обстоятельство не было учтено судом первой инстанции, назначенное З.А.А. наказание подлежит смягчению.

Помимо этого, судебная коллегия отмечает, что суд в нарушение п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ не полностью зачел время предварительного содержания под стражей З.А.А., который был задержан на месте совершения преступления 27 апреля 2016 г. сотрудниками полиции, о чем о/у ОУР отдела МВД России по району Коньково г. Москвы Д. С.А. составил соответствующий рапорт, ставший предметом исследования в суде первой инстанции. Сведений о том, что З.А.А. до избрания ему судом меры пресечения в виде заключения под стражу освобождался, материалы не содержат.

При таких условиях, поскольку судом достоверно установлено, что фактически задержание З.А.А. произошло 27 апреля 2016 года, то указание в резолютивной части приговора о зачете осужденному в срок отбывания наказания периода содержания его под стражей с момента задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 28.04.2016 года противоречит фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем приговор суда в указанной части подлежит изменению.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 июня 2016 года в отношении З.А.А. изменить:

признать в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание З. А.А., наличие у него малолетнего ребенка;

смягчить назначенное З.А.А. за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, наказание до 8 (восьми) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по настоящему делу присоединить частично неотбытое наказание, назначенное по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 08 июля 2014 г., и окончательно З. Александру Александровичу назначить наказание в виде лишения свободы сроком 9 (девять) лет 10 (десять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

зачесть в срок отбывания наказания осужденному З.А.А. время его задержания и предварительного содержания под стражей 27 апреля 2016 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного З.А.А. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвокатов оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи