Апелляционное определение Московского городского суда от 25 августа 2016 г. N 10-13554/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Симагиной Н.Д.,

судей Усова В.Г. и Аграровой Е.А.,

при секретаре Сурниной А.В.

с участием прокурора Исаченкова И.В.,

адвоката Безрукова О.В., представившего удостоверение N 4588 и ордер N 55 от 22 августа 2016 года

осужденного Терзи А.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Безрукова О.В. и апелляционное представление заместителя Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы Митяева В.А. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 26 мая 2016 года, которым

Терзи А***** И*****, ***** года рождения, уроженец г*****, гражданин *****, зарегистрированный по адресу: *****, фактически проживающий по адресу: *****, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Срок отбывания наказания Терзи А.И. исчислен с 26 мая 2016 года. Зачтено в срок отбывания наказания содержание его под стражей с 22 марта 2016 года по 25 мая 2016 года.

Мера пресечения Терзи А.И. в виде заключению под стражу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав выступление осужденного Терзи А.И. и адвоката Безрукова О.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и частично представления, мнение прокурора Исаченкова И.В., не поддержавшего доводы апелляционного и полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

По приговору суда Терзи А.И. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в крупном размере, а именно в том, что он 27 апреля 2015 года примерно в 16 часов, имея умысел на хищение автомобиля, находясь в гараже компании АО "*****", расположенном по адресу: *****, под предлогом осуществления услуг частного извоза, не намереваясь выплачивать АО "*****" посуточную денежную сумму аренды, оформил суточный путевой лист на автомобиль марки "Фольксваген Туаран", г.р.з. ***** стоимостью 697787 рублей 20 копеек, с установленным в нем дополнительном оборудованием, после чего выехал с территории гаража и впоследствии продал указанный автомобиль за 100000 рублей, причинив своими АО "*****" материальный ущерб на общую сумму 734995 рублей 20 копеек, что является крупным размером.

В судебном заседании осужденный Терзи А.И., согласно приговору суда, виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением, и рассмотрение дела по его ходатайству было проведено в особом порядке.

В апелляционной жалобе адвокат Безруков О.В. считает вынесенный в отношении Терзи приговор незаконным и необоснованным, а назначенное судом осужденному наказание несправедливым, вынесенным с нарушением норм уголовного и процессуального законодательства. Указывает на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; выводы суда, что осужденный совершил мошенничество, в крупном размере, не подтверждается доказательствами, представленными стороной обвинения и исследованными судом в судебном заседании. Обращает внимание на то, что суд вынес приговор на недопустимых доказательствам, а также на то, что Терзи на законных основаниях арендовал автомобиль в АО "*****", начиная с 27 февраля 2015 года и указание суда в приговоре, что он якобы только хотел это делать, необоснованно; Терзи занимался предпринимательской деятельностью, получал доход от этого и выплачивал из дохода арендную плату за автомобиль. Указывает на то, суд при назначении наказания Терзи формально указал и учел в приговоре смягчающие его наказание обстоятельства, которые с очевидностью свидетельствуют, что исправление осужденного было возможно и без изоляции от общества и не привел каких либо обоснований того, почему Терзи необходимо назначить наказание только в виде реального лишения свободы и невозможно применение ст. 73 УК РФ. Просит приговор отменить.

В апелляционном представлении и дополнении к нему заместитель Дорогомиловского межрайонного прокурора г. Москвы Митяев В.А. не оспаривая обоснованность осуждения Терзи. Полагает, что приговор суда подлежит изменению в виду неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора и несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Указывает на то, что суд при назначении наказания ошибочно учел в качестве обстоятельства смягчающего его наказание, что осужденный добровольно возместил имущественный ущерб, причиненный в результате совершения преступления, поскольку согласно исследованного в судебном заседании документа от представителя потерпевшего, осужденным Терзи возмещен ущерб только в размере стоимости дополнительного оборудования, установленного в автомобиле, на сумму 37208 рублей, а основная часть ущерба в размере 697787 рублей 20 копеек возмещена потерпевшему не осужденным, а следователем, которая передала похищенную автомашину на ответственное хранение потерпевшему. Полагает, что суд необоснованно в нарушение п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении у осужденного малолетнего ребенка, поскольку установлено, что у Терзи на иждивении находится сын ***** года рождения, то есть в возрасте ***** лет, а согласно ст. 28 ГК РФ и ст. 82 УК РФ к малолетним лицам относятся дети в возрасте до 14 лет. Обращает внимание на то, что в соответствии с ФЗ N 323-ФЗ от 3 июля 2016 года в статью 159 УК РФ внесены изменения ив соответствии с п.4 примечания к ст. 159 УК РФ действие частей пятой - седьмой настоящей статьи распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации, а в ходе судебного заседания установлено, что Терзи является *****, осуществлял предпринимательскую деятельность по представлению услуг такси, для заключения своей предпринимательской деятельности он заключил договор аренды транспортного средства без экипажа от 27 февраля 2015 года с АО "*****" ив нарушении п.п. 2, 10 указанного договора незаконно распорядился арендованным транспортным средством, продав автомобиль, в связи с чем, на основании ст. 10 УК РФ его действия необходимо переквалифицировать на ч. 5 ст. 159 УК РФ. Просит приговор изменить, исключить из приговора указание на добровольное возмещение осужденным Терзи имущества ущерба на сумму 697 787 рублей 20 копеек, а также учет этого обстоятельства, как смягчающего наказание; исключить из приговора указание об учете в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие н иждивении виновного малолетнего ребенка и учесть данное обстоятельства как смягчающее в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ; переквалифицировать действия Терзи с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 159 УК РФ и снизить, назначенное ему наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК общего режима.

В судебном заседании осужденный Терзи А.И. и адвокат Безруков О.В. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили приговор суда отменить, либо, соглашаясь в части с доводами апелляционного представления, просили переквалифицировать действия осужденного на ч.5 ст. 159 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Прокурор Исаченков И.В. не поддержал доводы апелляционного представления и возражал против доводов апелляционной жалобы, считая приговор суда законным и обоснованным.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, находит приговор суда законным, обоснованным и мотивированным.

Судом, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основании поддержанного всеми участника процесса ходатайства осужденного, и с учетом того обстоятельства, что предъявленное Терзи А.И. обвинение, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, разбирательство дела было проведено в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314, 316 УПК РФ.

Осужденный Терзи А.И., в суде первой инстанции согласился с предъявленном ему обвинением и квалификацией его действий, обоснованно судом признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, и оснований для переквалификации его действий на ч.5 ст. 159 УК РФ, о чем ставится вопрос в представлении и жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалобы и представления о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела уголовного дела, рассмотрению не подлежат, поскольку в соответствии со ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ, не может быть обжалован в апелляционном порядке, по основанию, предусмотренном п.1 ст. 389.15 УПК РФ.

Как несостоятельными являются и доводы жалобы о том, что приговор вынесен на основании недопустимых доказательств по делу, поскольку в соответствии с ч.5 ст. 316 судья при рассмотрении дела не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по делу.

Несостоятельными являются и доводы представления об исключении из приговора указания о признании в качестве обстоятельства смягчающего наказание - добровольное возмещения осужденным ущерба, поскольку как следует из материалов дела, похищенная автомашина была возвращена потерпевшему, а также осужденным возмещен материальный ущерб на сумму 37208 рублей.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание осужденного.

Как несостоятельными являются и доводы представления об исключении из приговора указания о признании в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства смягчающего наказание Терзи А.И. наличие у него на иждивении малолетнего ребенка и признания в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ нахождение у него несовершеннолетнего ребенка, поскольку при таких обстоятельствах, наличие на иждивение у осужденного ребенка учтено судом при назначении тому наказания, и ссылка суда в приговоре на п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, не влияет на законность и обоснованность принятого судом решения.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

Наказание осужденному в виде лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельств дела, данных о личности виновного, обстоятельств смягчающих её наказание.

Оснований считать назначенное осужденному Терзи А.И. наказание несправедливым ввиду его чрезмерной суровости, судебной коллегией не усматривается.

Выводы суда первой инстанции о виде и размере наказания и об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ, являются обоснованными, мотивированы в приговоре, и оснований для назначения осужденному наказания, не связанного с лишением свободы или снижения наказания, судебная коллегия также не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы от 26 мая 2016 года в отношении Терзи А***** И***** оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката и апелляционное представление без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда в порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: