Апелляционное определение Московского городского суда от 26 июля 2016 г. N 33-28571/16

26 июля 2016 года Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Котовой И.В.

и судей Климовой С.В., Нестеровой Е.Б.,

при секретаре Данильчик Ю.С.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Климовой С.В.

дело по апелляционной жалобе НОУ ВПО МИПП на решение Мещанского районного суда города Москвы от 12 ноября 2015 года, которым в редакции определения об исправлении описки от 29 февраля 2016 года постановлено:

отменить приказ Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" N *** от *** об увольнении Вощинина Д.С. с должности ***,

изменить формулировку основания увольнения Вощинина Д.С. с должности *** Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, на пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (собственное желание), дату увольнения с *** на ***,

обязать Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" внести в трудовую книжку Вощинина Д.С. запись о признании недействительной записи об увольнении на основании приказа N *** от *** по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации и внести запись об увольнении по пункту 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (собственное желание) ***,

взыскать с Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" в пользу Вощинина Д.С. средний заработок за время вынужденного прогула в размере *** руб.,

взыскать с Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере *** руб.,

установила:

Вощинин Д.С. 21.05.2015 обратился в суд с иском к Негосударственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" (далее - НОУ ВПО "МИПП"), в котором с учетом уточнения требований в порядке ст. 39 ГПК РФ (л.д. 199) просил о признании незаконным и отмене приказа N *** от *** об увольнении, изменении формулировки основания и даты увольнения на увольнение по собственному желанию ***, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула со дня увольнения по 01.06.2015, мотивируя обращение тем, что с *** года работал в НОУ ВПО "МИПП" ***, 30.01.2015 им подано заявление об увольнении по собственному желанию, однако увольнение в установленном порядке не произведено, 12.05.2015 им получена трудовая книжка и приказ об увольнении, из которых он узнал об увольнении на основании приказа N *** от *** за прогул; увольнение истец полагает незаконным, поскольку в период с 12.01.2015 по 30.01.2015 исполнял трудовые обязанности, а по истечении срока предупреждения об увольнении 13.02.2015 прекратил выходить на работу, кроме того, в нарушение ст. 193 Трудового кодека РФ работодатель не затребовал у него объяснения до применения дисциплинарного взыскания.

В судебном заседании представитель истца исковые требования поддержал.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился.

12.11.2015 судом постановлено приведенное выше решение в редакции определения об исправлении описки от 29.02.2016, об отмене которого просит ответчик НОУ ВПО "МИПП" по доводам апелляционной жалобы, подписанной представителем по доверенности Соколинской О.А.

В заседании судебной коллегии представитель ответчика НОУ ВПО "МИПП" по доверенности Соколинская О.А. доводы апелляционной жалобы поддержала; истец Вощинин Д.С. и его представитель по доверенности Сапунов Е.С. против удовлетворения жалобы возражали.

На основании определения от 26.07.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав истца, его представителя и представителя ответчика, исследовав письменные материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда по основаниям п. 6 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ как постановленного с нарушением норм процессуального права, поскольку в деле отсутствует протокол судебного заседания.

В силу п. 6 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания.

В соответствии со ст. 228 ГПК РФ в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол.

Ч. 4 ст. 230 ГПК РФ предусмотрено, что протокол судебного заседания подписывается председательствующим и секретарем судебного заседания.

Из протокола судебного заседания от 12.11.2015, в котором принято обжалуемое решение, следует, что секретарем судебного заседания являлся Хамидуллин Р.Н., однако его подпись в протоколе не содержится, из чего следует, что протокол судебного заседания не подписан секретарем судебного заседания, то есть отсутствует, в связи с чем обжалуемое судебное решение подлежит отмене независимо от доводов апелляционной жалобы.

Рассматривая дело по иску Вощинина Д.С. к НОУ ВПО "МИПП" по правилам суда первой инстанции без учета положений главы 39 ГПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о частичном удовлетворении исковых требований Вощинина Д.С. по следующим основаниям.

В силу пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

В соответствии со ст. 209 Трудового кодекса РФ рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Согласно п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17.03.2004 "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ" увольнение работника за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей является мерой дисциплинарного взыскания.

В соответствии со ст. 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям.

В силу ст. 193 Трудового кодекса РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. В случае отказа работника дать указанное объяснение составляется соответствующий акт (ч. 1). Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2). Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников (ч. 3). Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу (ч. 4). За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание (ч. 5). Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт (ч. 6).

В силу ст. 80 Трудового кодекса РФ работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении (ч. 1). По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет (ч. 5). Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается (ч. 6).

Как следует из материалов дела, *** Вощинин Д.С., *** года рождения, принят на работу в НОУ ВПО "МИПП" *** с месячным должностным окладом *** руб. по основному месту работы, о чем между сторонами заключен трудовой договор N *** от *** (л.д. 69) и издан приказ о приеме на работу (л.д. 70); с *** Вощинин Д.С. назначен на должность ***, ему установлен должностной оклад в размере *** руб., с *** истец назначен на должность *** с должностным окладом *** руб., о чем сторонами подписаны дополнительные соглашения к трудовому договору и изданы приказы о переводе (л.д. 71-74), согласно уведомлению N *** от *** и приказу N *** от *** истец переведен на работу на 0,25 ставки *** с оплатой труда *** руб. в месяц с *** (л.д. 75-76).

В период с 12.01.2015 по 28.01.2015 ответчиком составлялись акты об отсутствии Вощинина Д.С. на рабочем месте в кабинете *** в НОУ ВПО "МИПП" с 10.00. до 17.40 без распоряжений ректора Р* о выполнении трудовых обязанностей вне института (л.д. 83-106); 28.01.2015 начальником общего отдела Г* составлена служебная записка об отсутствии на рабочем месте в период с 12.01.2015 по 28.01.2015 *** Вощинина Д.С., который не отвечает на звонки по домашнему и мольному телефонам (л.д. 107).

Согласно акту N *** от *** Вощинин Д.С. в 12.30 появился в общем отделе НОУ ВПО "МИПП", где подал заявление об увольнении по собственному желанию, которое было принято; также Вощинину Д.С. было предъявлено требование о предоставлении объяснения об отсутствии его на рабочем месте с 12.01.2015, от дачи которых Вощинин Д.С. отказался, о чем составлен акт N *** от *** (л.д. 116, 119).

30.01.2015 Вощининым Д.С. подано заявление об увольнении по собственному желанию, которое принято начальником общего отдела Г* (л.д. 7), что представитель ответчика подтвердила в судебном заседании.

Согласно акту ответчика от *** Вощинин Д.С. появился в общем отделе в 12.00 и передал листок нетрудоспособности за период с 02.02.2015 по 11.02.2015 и сообщил, что продолжает болеть; на требование дать объяснение об отсутствии на рабочем месте в период с 12.01.2015 по 30.01.2015 ответил отказом (л.д. 120).

13.02.2015 Вощининым Д.С. подано заявление на имя ректора Р* о выдаче трудовой книжки в связи с поданным заявлением об увольнении от 30.01.2015, в котором указано, что с 11.02.2015 он продолжает находиться на больничном, работниками отдела кадров ему отказано в выдаче трудовой книжке и документов об увольнении на основании поданного им 30.01.2015 заявления об увольнении (л.д. 8).

18.02.2015 ответчик направил в адрес Вощинина Д.С. требование о предоставлении письменных объяснений о причинах отсутствия на рабочем месте с 12.01.2015 по 30.01.2015, которое получено истцом 11.03.2015 (л.д. 121-122).

14.03.2015 ответчик повторно направил в адрес Вощинина Д.С. требование о предоставлении письменных объяснений о причинах отсутствия на рабочем месте с 12.01.2015 по 30.01.2015, поскольку им были представлены листки нетрудоспособности только за период с 02.02.2015 по 11.02.2015 и с 11.02.2015 по 20.02.2015; требование получено истцом 01.04.2015 (л.д. 123-126).

В период с 24.02.2015 по 23.04.2015 ответчиком составлялись акты об отсутствии Вощинина Д.С. на рабочем месте, при этом в акте от *** указано, что Вощинин Д.С., являясь одним из учредителей НОУ ВПО "МИПП" присутствовал на собрании учредителей с 11.00 до 12.30, после чего покинул здание и на работе не появлялся (л.д. 127-171).

Согласно протоколу собрания учредителей НОУ ВПО "МИПП" от 17.04.2015, на котором истец присутствовал, обсуждались, в том числе вопросы неисполнения Вощининым Д.С. возложенных на него должностных обязанностей, утраты им оригинала Устава учреждения, а также истцу предложено представить в письменной форме объяснения о причинах отсутствия на работе с 12.01.2015 по 30.01.2015 и с 21.02.2015, на что Вощинин Д.С. ответил отказом; по результатам обсуждения указанных вопросов принято решение о применении к Вощинину Д.С. дисциплинарного взыскания (л.д. 172-175).

Приказом ректора НОУ ВПО "МИПП" N *** от *** действие трудового договора N *** от *** прекращено, Вощинин Д.С. *** уволен с должности *** в связи с прогулом по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ; основанием указаны акты с 12.01.2015 по 30.01.2015, с 21.02.2015 по 23.04.2015 об отсутствии на рабочем месте, табели учета рабочего времени за период с января по апрель 2015 года, в которых в указанный период проставлены прогулы (л.д. 33-40); с приказом истец ознакомлен 12.05.2015 (л.д. 184), в этот же день ему выдана трудовая книжка (л.д. 202).

Оценивая в совокупности собранные по делу доказательства в виде объяснений сторон, письменные доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что отсутствие Вощинина Д.С. на рабочем месте с 12.01.2015 по 30.01.2015 без уважительных причин и его отказ 30.01.2015 от дачи объяснений о причинах отсутствия на работе подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств и истцом не опровергнуты, в связи с чем у работодателя имелись основания для применения к нему дисциплинарного взыскания в виде увольнения по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Увольнение по указанному основанию работодатель вправе был реализовать, начиная с 30.01.2015 до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении, установленного ч. 1 ст. 80 Трудового кодекса РФ в связи с поданным Вощининым Д.С. 30.01.2015 заявлением об увольнении по собственному желанию, однако таким правом ответчик не воспользовался, 13.02.2015 Вощининым Д.С. подано заявление, свидетельствующее об отсутствии у него намерения продолжать работу, в дальнейшем на работу истец не выходил, в связи с чем увольнение Вощинина Д.С. на основании приказа N *** от *** по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ после истечения указанного срока предупреждения не основано на положениях ст. 80 Трудового кодекса РФ и не может быть признано законным.

В соответствии с положениями ст. 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч. 4). Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя (ч. 7). Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы (ч. 2).

В силу ст. 234 Трудового кодекса РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, которая наступает, в частности, если заработок не получен в результате незаконного увольнения работника.

Поскольку увольнение Вощинина Д.С. на основании приказа N *** от *** является незаконным в силу положений ст. 394 Трудового кодекса РФ с учетом заявленных истцом исковых требований формулировка основания его увольнения с должности *** НОУ ВПО "МИПП" по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ подлежит изменению на п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по инициативе работника), а дата увольнения - на 01.06.2015, учитывая представленные им сведения о поступлении 02.06.2015 на работу к другому работодателю (л.д. 202-203).

Разрешая требования истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, который истец просит взыскать со дня увольнения по день трудоустройства к другому работодателю (л.д. 199), принимая во внимание, что увольнение Вощинина Д.С. произведено приказом N *** от ***, то периодом вынужденного прогула в соответствии с положениями ст.ст. 234, 394 Трудового кодекса РФ, ч. 3 ст. 196 ГПК РФ является период с 24.04.2015 по 01.06.2015.

Согласно справке работодателя среднедневной заработок Вощинина Д.С., рассчитанный в соответствии с положениями ст. 139 Трудового кодекса РФ, составляет *** руб., что истцом не оспаривалось, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула в размере *** руб. (427,59 руб. х 26 р.д.).

Внесение в трудовую книжку записи о недействительности записи об увольнении в случае признания увольнения незаконным основано на положениях п. 30 Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках", в связи с чем требования Вощинина Д.С. об обязании ответчика внести в его трудовую книжку запись о признании недействительной записи об увольнении 31.12.2014 из НОУ ВПО "МИПП" на основании приказа N *** от *** по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ и внести запись об увольнении 01.06.2015 по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ (по инициативе работника) подлежит удовлетворению.

Размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета города Москвы в соответствии со ст. 333.19 Налогового кодекса РФ и ст. 103 ГПК РФ, учитывая, что истец освобожден от ее уплаты на основании ч. 1 ст. 333.36 Налогового кодекса РФ, составит *** руб. ((*** х 4%).

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Мещанского районного суда города Москвы от 12 ноября 2015 года в редакции определения об исправлении описки от 29 февраля 2016 года отменить,

изменить формулировку основания увольнения Вощинина Д.С. с должности *** Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации на пункт 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (по инициативе работника), дату увольнения с 31 декабря 2014 года на 01 июня 2015 года,

обязать Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" внести в трудовую книжку Вощинина Д.С. запись о признании недействительной записи об увольнении на основании приказа N *** от *** по подпункту "а" пункта 6 части 1 статья 81 Трудового кодекса Российской Федерации и внести запись об увольнении по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (по инициативе работника) 01 июня 2015 года,

взыскать с Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" в пользу Вощинина Д.С. средний заработок за время вынужденного прогула в размере *** рублей 34 коп.,

в остальной части иска отказать,

взыскать с Негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский институт предпринимательства и права" государственную пошлину в доход бюджета города Москвы в размере *** рубля 69 коп.

Председательствующий

Судьи: