Апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 12 июля 2016 г. по делу N 22-1503/2016

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 12 июля 2016 г.

Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Макарцевой Ю.Ю.,

судей Гошиновой Э.И., Ринчиновой В.В,

при секретаре Балданове Б.С.

с участием осуждённого Шустрова А.А., адвоката Лопсоновой Р.Ю., прокурора Будаева Б.Р.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого Шустрова А.А. на приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 11 апреля 2016 года, которым

Шустров А.А., родившийся ... в " ... ", ранее судимый:

1) 27 ноября 2003 года Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по п.п. "б,г" ч.2 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества. Постановлением этого же суда от 6 февраля 2004 г. действия Шустрова А.А. переквалифицированы на ч.2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), наказание снижено до 6 лет лишения свободы. Постановлением этого же суда от 8 декабря 2014 года действия Шустрова А.А. переквалифицированы на ч.2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), наказание снижено до 5 лет 11 месяцев лишения свободы;

2) 28 ноября 2003 г. Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по п.п. "б,в" ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа. Постановлением этого же суда от 27 января 2004 года действия Шустрова переквалифицированы на п. "в" ч.2 ст. 161 УК РФ. Постановлением этого же суда от 18 февраля 2004 года на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 27 ноября 2003 г., окончательно назначено наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Постановлением этого же суда от 8 декабря 2014 года действия Шустрова переквалифицированы на п. "в" ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), наказание снижено до 3 лет 11 месяцев лишения свободы. Окончательное наказание снижено до 6 лет 4 месяцев лишения свободы;

3) 1 ноября 2005 года Гусиноозерским городским судом Республики Бурятия по ч.3 ст. 158, ч.3 ст. 158, ч.3 ст.30-п.п. "а,б" ч.2 ст. 158 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, согласно ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговорам от 27 и 28 ноября 2003 года, на основании ст.79,70 УК РФ с частичным присоединением неотбытой части наказания по приговору от 9 июля 1998 года к 8 годам лишения свободы, без штрафа. Постановлением Президиума Верховного Суда Республики Бурятия от 19 октября 2007 года считать осуждённым по ч.3 ст. 158, ч.3 ст. 158, ч.3 ст.30-п.п. "а,б" ч.2 ст. 158 УК РФ с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с применением ч.5 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы. Постановлением Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 20 ноября 2007 года Шустров А.А. 23 ноября 2007 года освобожден условно-досрочно на срок 2 года 7 месяцев 5 дней. Постановлением Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 8 декабря 2014 года действия Шустрова А.А. переквалифицированы на п. "а" ч.3 ст. 158, п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), и по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч.3 ст. 158, п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), ч.3 ст. 30-п.п. "а,б" ч.2 ст. 158 УК РФ наказание снижено до 4 лет 10 месяцев лишения свободы, окончательно наказание снижено до 6 лет 8 месяцев лишения свободы;

4) 11 сентября 2008 года приговором Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы, в соответствии со ст. 79 ч.7 УК РФ условно-досрочное освобождение отменено, на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено 2 года 9 месяцев лишения свободы. Постановлением Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 26 августа 2010 года Шустров А.А. 1 сентября 2010 года освобожден условно-досрочно на срок 9 месяцев 14 дней. Постановлением Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 8 декабря 2014 года окончательное наказание снижено до 2 лет 5 месяцев лишения свободы;

5) 18 декабря 2015 года приговором Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия по ч.1 ст. 158, ч.3 ст.30- п. "б" ч.2 ст.158, ч.1 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

- осужден по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием назначенным по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 18 декабря 2015 года по совокупности преступлений окончательно Шустрову А.А. назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 11 апреля 2016 года, в срок наказания зачтено время содержания Шустрова А.А. под стражей с 25 сентября 2015 года по 8 октября 2015 г.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., выступления осуждённого Шустрова А.А., адвоката Лопсоновой Р.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Будаева Б.Р., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Шустров А.А. признан виновным в том, что ... , около " ... " часов, находясь в квартире у ранее знакомого Б.В.Ф., расположенной по адресу: " ... ", открыто похитил продукты питания, принадлежащие Б.В.Ф. на общую сумму " ... " рублей, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Шустров А.А. вину по предъявленному обвинению признал полностью.

В апелляционной жалобе Шустров А.А. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что в нарушение ст. 299 УПК РФ в резолютивной части приговора не принято решение по иску потерпевшей Б ... Кроме этого в срок наказания не зачтен срок содержания его под стражей на предварительном следствии с ... по ... Не согласен с тем, что отбывание наказания ему назначено в ИК особого режима. Просит освободить его от уплаты процессуальных издержек в связи с тяжелым материальным положением. Просит приговор отменить.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Бадмажапова Ю.В. просит оставить жалобу без удовлетворения, а приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность осуждённого Шустрова А.А. в совершении преступления установлена совокупностью доказательств исследованных судом, которые суд в полном объеме оценил и привел в приговоре в том числе: оглашенными показаниями самого Шустрова А.А., показаниями потерпевшего Б.В.Ф., свидетелей К.Д.П., М.В.В., Д.И.А., протоколом очной ставки между Шустровым и Б., другими доказательствами, исследованными судом.

Доказанность вины Шустровым А.А. в апелляционной жалобе не оспаривается.

Действия Шустрова А.А. судом правильно квалифицированы по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора судебной коллегией не установлено.

Наказание Шустрову А.А. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, обстоятельств смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на его исправление.

Доводы апелляционной жалобы осуждённого об отсутствии в резолютивной части приговора решения по исковому заявлению потерпевшего, являются несостоятельными, поскольку потерпевший Б.В.Ф. какие-либо исковые требования в ходе предварительного расследования и в судебном заседании не заявлял.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о том, что в действиях Шустрова А.А. имеет место особо опасный рецидив преступлений, не основан на материалах дела.

Как видно из материалов дела, 27 ноября 2003 г. Шустров осужден за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), которое относится к тяжкому преступлению.

Преступление, предусмотренное п.п. "в" ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), которое относится к категории тяжкого и за которое Шустров А.А. осужден по приговору Гусиноозерского городского суда РБ от 28 ноября 2003 г., совершено 21 февраля 2003 года, то есть до вынесения приговора от 27 ноября 2003 года.

В действиях Шустрова А.А. по приговорам от 27 ноября 2003 г. и от 28 ноября 2003 г. усматривается совокупность преступлений, а не совокупность приговоров.

Преступления, предусмотренные п. "а" ч.3 ст. 158, п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ) которые относятся к тяжким преступлениям, а также преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30-п.п. "а,б" ч.2 ст. 158 УК РФ, за которые Шустров осужден по приговору Гусиноозерского городского суда РБ от 1 ноября 2005 года совершены в августе и в сентябре 2003 года, то есть до вынесения приговоров от 27 ноября 2003 года и от 28 ноября 2003 г.

Таким образом, в действиях Шустрова А.А. по приговорам от 27 ноября 2003 года, от 28 ноября 2003 г., от 1 ноября 2005 года усматривается совокупность преступлений, и он не может считаться ранее судимым два раза за совершение тяжких преступлений.

По приговору Гусиноозерского городского суда РБ от 11 сентября 2008 года Шустров осужден за преступление, предусмотренное ст. 228 ч.1 УК РФ, которое с учетом изменений, внесенных в ст. 15 УК РФ ФЗ от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ, является преступлением небольшой тяжести.

Таким образом, в действиях Шустрова согласно ст. 18 ч.2 п. "б" УК РФ имеется не особо опасный, а опасный рецидив преступлений.

Согласно ст. 58 ч.1 п. "в" УК РФ мужчинам при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осуждённый ранее отбывал лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии строгого режима.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении Шустрова подлежит изменению в части исключения из приговора указания суда о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений, признания опасного рецидива преступлений, а также изменения вида исправительного учреждения с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима. В связи с изменением вида рецидива преступлений назначенное Шустрову наказание по ст. 161 ч.2 п. "г" УК РФ, а также в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ подлежит смягчению.

Также заслуживают внимания доводы осуждённого о зачете в срок наказания периода содержания его под стражей.

Окончательное наказание Шустрову А.А. назначено с применением правил ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений по настоящему уголовному делу и по приговору Гусиноозерского городского суда РБ от 18 декабря 2015 года.

В соответствии с требованиями ч.5 ст. 69 УК РФ в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое по первому приговору.

Судом постановлено срок наказания исчислять с 11 апреля 2016 года, зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 25 сентября 2015 года по 8 октября 2015 года.

Как видно из материалов уголовного дела, мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Шустролва А.А. по настоящему уголовному делу не избиралась.

По приговору суда от 18 декабря 2015 года постановлено исчислять срок отбывания наказания Шустрову А.А. с 18 декабря 2015 года, зачесть в срок отбытия наказания время предварительного содержания под стражей с 25 сентября 2015 г. до 8 октября 2015 г., с 5 ноября 2015 г. до 18 декабря 2015 г.

В этой связи в резолютивной части приговора следует указать о зачете в срок отбытия наказания Шустрову А.А. время содержания его под стражей в порядке меры пресечения и отбытия наказания в виде лишения свободы по приговору от 18 декабря 2015 года в период с 25 сентября 2015 г. до 8 октября 2015 г., с 5 ноября 2015 г. до 18 декабря 2015 г., с 18 декабря 2015 года по 10 апреля 2016 года.

Кроме этого из протокола судебного заседания следует, что вопрос о взыскании с осуждённого процессуальных издержек в виде расходов на оплату труда адвокатов Цыремжитовой С.О., Первовой Е.В. за оказание юридической помощи в ходе предварительного следствия и в судебном заседании в размере " ... " рубля " ... " копеек с участниками судопроизводства в судебном заседании не обсуждался. Таким образом, Шустров А.А. был лишен возможности изложить свою позицию по данному вопросу, в связи с чем приговор в части взыскания с осуждённого процессуальных издержек в сумме " ... " рубля " ... " копеек подлежит отмене. В суде апелляционной инстанции Шустров А.А. просил освободить его от уплаты процессуальных издержек в связи с его болезненным состоянием здоровья его и его сожительницы, наличия на иждивении у него малолетнего ребенка, трудным материальным положением. Суд апелляционной инстанции считает возможным освободить Шустрова А.А. от уплаты процессуальных издержек, связанных с расходами по оплате труда адвокатов на предварительном следствии и в суде первой инстанции.

Иных оснований для изменения приговора судом апелляционной инстанции не установлено. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые явились бы основанием для отмены судебного решения, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 11 апреля 2016 года в отношении Шустрова А.А. изменить.

Исключить из приговора указание суда о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений. Признать в его действиях опасный рецидив преступлений.

Смягчить назначенное Шустрову по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Гусиноозерского городского суда Республики Бурятия от 18 декабря 2015 года по совокупности преступлений окончательно назначить Шустрову А.А. 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания Шустрову А.А. время содержания его под стражей в порядке меры пресечения и отбытия наказания в виде лишения свободы по приговору от 18 декабря 2015 года в период с 25 сентября 2015 г. до 8 октября 2015 г., с 5 ноября 2015 г. до 18 декабря 2015 г., с 18 декабря 2015 года по 10 апреля 2016 года.

Этот же приговор в части взыскания с Шустрова А.А. процессуальных издержек отменить, освободить Шустрова А.А. от взыскания с него процессуальных издержек, связанных с расходами на оплату труда адвокатов Цыремжитовой С.О., Первовой Е.В. в размере " ... " рубля " ... " копеек.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: