Апелляционное определение Липецкого областного суда от 30 августа 2016 г. по делу N 22-1099/2016

Липецкого областного суда в составе:

Председательствующего судьи: Летниковой Е.П.

Судей: Дедовой С.Ю. и Беседина А.В.

С участием гособвинителя Федянина В.А.,

адвоката Гуркиной Н.В. на основании ордера N2024 от 29.08.16 г.,

осужденного Бормотова А.В.,

при секретаре Юровник Т.Е.

рассмотрел в открытом судебном заседании с помощью видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе (с дополнением) адвоката Лойко Н.М. в интересах осужденного Бормотова А.В. на приговор Тербунского районного суда Липецкой области от 23 июня 2016 года, которым

БОРМОТОВ А.В. , "данные изъяты", не судимый,

осужден по ст.228 ч.2 УК РФ, ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 6 месяцев без штрафа; по ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ, ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год, без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год 3 месяца, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Дополнительное наказание в виде ограничения свободы постановлено отбывать самостоятельно после отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

В соответствии со ст.53 ч.1 УК РФ Бормотову А.В. установлены следующие ограничения: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) после 22 ч. до 6 ч. следующего дня, не выезжать за пределы территории Тербунского муниципального района, не изменять место жительства или пребывания, без согласия специализированного госоргана, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, являться в специализированный госорган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 1 раз в месяц для регистрации в установленный день.

Мера пресечения Бормотову А.В. с подписки о невыезде изменена на содержание под стражей. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 23.06.2016 года.

Зачтено в срок отбытия Бормотовым А.В. наказания время его предварительного содержания под стражей с 19.01.2016 года до 21.01.2016 года и срок домашнего ареста с 21.01.2016 по 17.03.2016 года.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Летниковой Е.П., выслушав объяснения осужденного Бормотова А.В. и его защитника - адвоката Гуркину Н.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение гособвинителя Федянина В.А. об оставлении приговора без изменения, жалобы - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Тербунского районного суда Липецкой области от 23 июня 2016 года Бормотов А.В. признан виновным в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере, а также незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены Бормотовым А.В. при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Лойко Н.М. в защиту интересов осужденного Бормотова А.В. просит изменить приговор суда, переквалифицировать его действия по преступлению от 23.12.2015 г. со ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, применить к наказанию ст.73 УК РФ, освободив его из-под стражи. Ссылается на противоречия в выводах суда, т.к. в приговоре указано, что свидетели ФИО20 и ФИО2 видели, как Бормотов передавал пакет закупщику ФИО1, а из показаний свидетеля ФИО2, следует, что 23.12.2015 г. он не участвовал в проведении ОРМ "Проверочная закупка". Считает, что показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 правдивы и свидетельствуют о невиновности Бормотова А.В., а показания свидетеля ФИО3 противоречат показаниям вышеуказанных свидетелей и самого подсудимого. Указывает, что Бормотов А.В. действовал по просьбе ФИО3, и за его ( ФИО3) деньги приобрел наркотическое средство и передал ему, поэтому нельзя расценивать действия Бормотова А.В. как сбыт наркотических веществ. Полагает возможным применить к ее подзащитному ст.15 ч.6 УК РФ, т.к. судом не указано, по каким обстоятельствам он не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката гособвинитель Кононов А.И. просит оставить приговор без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы (с дополнением) и возражений на нее, суд апелляционной инстанции считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Подсудимый Бормотов А.В. вину в совершении преступлений признал частично. Вместе с тем, выводы суда о виновности осужденного Бормотова А.В. в совершении преступлений подтверждены совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном и мотивированы выводы относительно правильности квалификации преступлений.

Несмотря на частичное признание Бормотовым А.В. своей вины, выводы суда о его виновности в совершении преступлений подтверждаются исследованными надлежащим образом в судебном заседании доказательствами:

По факту незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере вина Бормотова А.В. подтверждается:

-показаниями свидетеля ФИО1 (псевдоним) о том, что в декабре 2015 г. он участвовал в проведении ОРМ "Проверочная закупка" в качестве закупщика наркотического средства у Бормотова А.В.; в присутствии двух представителей общественности был проведен его личный досмотр, ему были вручены денежные средства в сумме 1000 руб.; он договорился с Бормотовым А.В. о приобретении героина по телефону; на досмотренном сотрудником УФСКН автомобиле они приехали "данные изъяты" где он перевел на счет, ставший ему известным от Бормотова А.В., денежные средства в сумме 1 000 руб., о чем сообщил последнему. Затем ему ( ФИО1) на телефон поступило сообщение о переносе встречи на 23.12.2015 г. Вернувшись в здание полиции, в присутствии представителей общественности он выдал банковские чеки о переводе денежных средств на счет Бормотова А.В. 23.12.2015 г. он пришел в М ОМВД России "Тербунский" для участия в качестве закупщика наркотических средств у Бормотова А.В. Договорившись с ним (Бормотовым) о встрече, ему ( ФИО1) были вручены спецсредства для проведения аудио-видео записи ОРМ. В присутствии понятых был произведен его личный досмотр, а также досмотр автомобиля, на котором они впоследствии проехали к месту встречи с Бормотовым А.В. "адрес". Спустя некоторое время к нему подошел Бормотов, достал из кармана брюк целлофановый пакетик от пачки сигарет, где находился бумажный сверток, и протянул ему. В свертке находилось вещество россыпью серого цвета в виде маленьких комочков. Он вернулся в автомобиль к представителям общественности и сотруднику полиции, где продемонстрировал бумажный сверток, пояснив обстоятельства его приобретения у Бормотова А.В. Вернувшись в отдел полиции, он добровольно выдал указанный сверток, который был упакован и опечатан;

-показаниями свидетелей ФИО20, ФИО2, ФИО21 об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка" у Бормотова А.В. 22.12.2015 и 23.12.2015 г.;

-показаниями свидетеля ФИО13 о том, что управляя автомобилем, где находился закупщик ФИО1, 2 представителей общественности и сотрудник полиции, он слышал как ФИО1 звонил с мобильного телефона парню по имени Андрей и просил продать ему ( ФИО1) дозу героина. Затем они по просьбе ФИО1 проехали к "адрес" где последний перечислил деньги на карту. После этого ФИО1 вновь позвонил парню по имени Андрей и сказал ему, что перечислил деньги. Затем ФИО1 сообщил, что встреча переносится на следующий день;

-актом передачи денежных средств лицу, участвующему в роли "покупателя" в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 22.12.2015 г., согласно которому ФИО1 вручены денежные средства в сумме 1000 руб.;

-актом перевода денежных средств от 22.12.2015 г., согласно которому ФИО1, "адрес" перевел деньги в сумме 1000 руб. на банковскую карту, принадлежащую Бормотову А.В.;

-протоколом личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 22.12.2015 г., в ходе которого у ФИО1 изъяты 3 банковских чека;

- протоколом от 23.12.2015 г. личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице ( ФИО1), а также осмотра авт омобиля "данные изъяты", в результате которых наркотических веществ обнаружено не было;

-протоколом вручения специальных технических средств от 23.12.2015 г., согласно которому ФИО1 вручены специальные технические средства для проведения негласной аудио-видео записи;

- актом выдачи предметов и вещей, в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 23.12.2015 г., согласно которому от ФИО1 принят полимерный сверток со смесью, содержащей в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) в размере 0,61 г;

-протоколом выдачи специальных технических средств от 23.12.2015г., в ходе которого ФИО1 после проведения ОРМ "Проверочная закупка" выдал специальные технические средства негласной аудио-видео записи;

-заключением эксперта N268 от 05.02.2016г., согласно которому вещество, сбытое 23.12.2015г. Бормотовым А.В. ФИО1, является смесью содержащей в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) в размере 0,59 г. Наркотическое средство в количестве 0.02 г было израсходовано в ходе проведения экспертизы;

-протоколом осмотра видеофайла на носителе DVD - R N PAPA 30 SK 022323303, где зафиксирован диалог закупщика ФИО1 с Бормотовым А.В. (из содержания аудиозаписи следует, что в ходе встречи закупщика ФИО1 и Бормотова А.В. 23.12.2015г. произошла передача наркотических средств закупщику ФИО1 Бормотовым) и видеозаписи факта сбыта наркотической смеси Бормотовым А.В. ФИО1 при проведении ОРМ "Проверочная закупка" 23.12.2015 г.;

-протоколом задержания Бормотова А.В. от 19.01.2016, согласно которому при проведении его личного досмотра была изъята банковская карта "данные изъяты" N;

-протоколом осмотра вышеуказанной банковской карты, трех банковских чеков от 22.12.2015 г., изъятых у ФИО1;

-детализацией телефонных соединений, подтвердившей факт состоявшихся телефонных переговоров и СМС сообщений между абонентами сотовой связи N и N, принадлежащими Бормотову А.В. и ФИО1;

-иными доказательствами .

По факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере вина Бормотова А.В. подтверждается:

-показаниями свидетеля ФИО15 о том, что 19.01.2016 г. он согласился подвезти Бормотова "адрес" в "адрес". В районе поворота на "адрес" его автомобиль остановили сотрудники ДПС, в ходе осмотра автомобиля, сумки и свертка, принадлежащих Бормотову, ничего запрещенного обнаружено не было, сотрудники полиции предложили им проехать в отдел полиции. Подъехав к месту и выйдя из автомобиля, сотрудники полиции вновь осмотрели машину, на заднем сиденье, где ранее сидел Бормотов, был обнаружен сверток со светлым бежевым веществом. Бормотов пояснил, что там находится наркотическое средство - героин, который он приобрел "адрес" для себя;

-показаниями свидетеля ФИО16 о том, что по оперативной информации Бормотов А.В. перевозил "адрес" наркотическое средство - героин, в связи с чем в районе "адрес" сотрудниками полиции был остановлен автомобиль, пассажиром которого являлся Бормотов А.В. В присутствии понятых данный автомобиль и личные вещи Бормотова были осмотрены, ничего запрещенного обнаружено не было. Бормотов А.В. на автомобиле ФИО15 в присутствии понятых был доставлен в отдел полиции. Выйдя из автомобиля, понятой сообщил ему ( ФИО7) о том, что во время следования Бормотов А.В. ерзал на сидении, привставал. Был произведен повторный осмотр автомобиля ФИО15, на заднем сиденье, где ранее сидел Бормотов А.В., был обнаружен полимерный сверток с веществом светло-бежевого цвета. Бормотов А.В. сообщил, что в свертке находится героин, который он приобрел для себя "адрес";

-показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18 об обстоятельствах проведения осмотра автомобиля, пассажиром которого являлся Бормотов А.В., и обнаружения наркотических средств 19.01.2016 г.;

-протоколом осмотра места происшествия от 19.01.2016 г., в ходе которого осмотрена стоянка автомобилей около М ОМВД России "Тербунский" с находящимся на ней автомобилем "данные изъяты", принадлежащем ФИО15; из автомобиля изъят сверток из полимерного материала со смесью, содержащей в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) в размере 6,65 г;

-протоколом явки с повинной Бормотова А.В. от 19.01.2016 г.;

-заключением эксперта N963 от 15.03.2016 г. согласно которой вещество, изъятое в салоне автомобиля "данные изъяты", является смесью содержащей в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) в размере 6,63 г. Наркотическое средство в размере 0.02 г израсходовано в ходе экспертизы.

Положенные в основу приговора суда доказательства являются относимыми и допустимыми, а их совокупность - достаточной для установления виновности Бормотова А.В. в совершении вмененных ему в вину преступлений.

Суждения суда в части оценки всех доказательств, в том числе, и оспариваемые защитой, признаются правильными, т.к. основаны на оценке всей совокупности доказательств, и соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Доводы защиты о том, что действия Бормотова по преступлению от 23.12.2015г. необходимо квалифицировать по ст.228 ч.2 УК РФ, поскольку он по просьбе знакомого ФИО3 и за его деньги приобрел наркотическое средство и передал его ФИО3, отвергаются судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции на основании представленных доказательств установлено, что 22 декабря 2015г. свидетель ФИО1 (псевдоним) в рамках ОРМ "Проверочная закупка" позвонил Бормотову и попросил продать ему наркотическое средств, на что Бормотов ответил согласием. Деньги были внесены путем электронного перевода на расчетный счет принадлежащей Бормотову банковской карты. 23.12.2015г. Бормотов передал свидетелю ФИО1 (псевдоним) наркотическое средство, которое было выдано закупщиком правоохранительным органам. Данные обстоятельства никем не оспариваются. Оснований ставить под сомнение показания свидетеля ФИО1 (псевдоним) не имеется, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей ФИО20, ФИО2, ФИО21, ФИО13, письменными доказательствами по делу.

Довод защиты о том, что закупщик ФИО1 это знакомый Бормотова - ФИО3 не ставит под сомнение законность принятого судом решения. Судом первой инстанции обоснованно установлено, что 23 декабря 2015 года Бормотов А.В. передал ФИО1, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, сверток с наркотическим средством, получив предварительно от последнего 1000 руб., т.е. выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ.

Утверждение осужденного о том, что он не занимался сбытом наркотических средств и только один раз по просьбе ФИО3 приобрел ему наркотики, опровергается материалами дела.

Из показаний свидетеля ФИО1 (псевдоним) следует, что ему известно о том, что Бормотов занимается сбытом наркотиков. Из оглашенной в суде апелляционной инстанции стенограммы разговора закупщика ФИО1 и Бормотова от 23.12.2015г. следует, что закупщик предъявляет претензии по поводу количества наркотического средства, которое меньше, чем было в прошлый раз, что ведется разговор о возможности приобретения наркотика на следующий день. Осужденный Бормотов в суде апелляционной инстанции не отрицал, что данный разговор велся про наркотические средства. Исходя из данных доказательствах, в совокупности с доказательствами, которые были судом первой инстанции положены в основу обвинительного приговора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматривать преступление, за которое Бормотов был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется. Сотрудниками СО М ОМВД России "Тербунский" были соблюдены все необходимые основания и условия законности проведения "проверочной закупки", предусмотренные ст.ст.7 и 8 ч.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Вопреки утверждению защиты, суд первой инстанции дал надлежащую оценку как показаниям свидетеля ФИО3, так и показаниям свидетелей ФИО10 и ФИО9, с которой соглашается и суд апелляционной инстнации.

При назначении наказания суд учитывал характер, степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного (Бормотов впервые привлекается к уголовной ответственности, по месту жительства и работы характеризуется положительно, имеет семью, на иждивении двоих несовершеннолетних детей, один из них является малолетним, нареканий со стороны окружающих Бормотов не имел, вел добропорядочный образ жизни, соседями характеризуется положительно) смягчающие наказание обстоятельства - явку с повинной по преступлению от 19.01.2016г., активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, один из которых малолетний, признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, наличие хронического заболевания, а также наличие хронического заболевания у малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительной, суд обоснованно назначил Бормотову А.В. наказание в соответствии со ст. 64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела, установленного ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ.

Назначенное Бормотову А.В. наказание отвечает принципу справедливости и соразмерно содеянному. Оснований для его смягчения, применения ст.ст.15 ч.6, 73 УК РФ, о чем ставится адвокатом вопрос в апелляционной жалобе, не имеется, поскольку Бормотовым совершены в короткий промежуток времени два преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с автором апелляционной жалобы о наличии противоречий в приговоре в фамилиях представителей общественности, являвшихся очевидцами передачи Бормотовым А.В. наркотического средства ФИО1 (псевдоним).

Как следует из материалов дела, представителями общественности 23.12.2015 г. при проведении ОРМ "Проверочная закупка" являлись ФИО20 и ФИО21, а не как ошибочно указано в приговоре (т.2 л.д.105) - ФИО20 и ФИО2 Вносимые изменения не влияют на законность и обоснованность приговора в целом. Оснований для отмены приговора, либо иных, кроме указанных выше, оснований для его изменения не имеется.

Существенных нарушений норм УК РФ, УПК РФ, влекущих отмену приговора суда, не имеется.

В соответствии с вышеизложенным, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Тербунского районного суда Липецкой области от 23 июня 2016 г. в отношении осужденного Бормотова А.В.

изменить в описательно-мотивировочной части:

Из предложения "Однако в данном случае он сам передал наркотик закупщику ФИО1, что подтвердили в судебном заседании представители общественности ФИО20 и ФИО2, которые видели, как Бормотов передавал пакет закупщику ФИО1, который более никуда не заходил, постоянно был в их поле зрения и сев в машину сразу выдал наркотик" - исключить фамилию ФИО2.

В остальном приговор Тербунского районного суда Липецкой области от 23 июня 2016г. в отношении Бормотова А.В.

оставить без изменения , апелляционную жалобу адвоката Лойко Н.М. в интересах осужденного Бормотова А.В. -

без удовлетворения .

Председательствующий судья: (подпись) Е.П. Летникова

Судьи: (подписи) С.Ю. Дедова

А.В. Беседин

Копия верна.

Судья: Е.П.Летникова