Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 24 августа 2016 г. по делу N 22-2587/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Ушакова А.В., Фенглера И.В.,

при секретаре Тереховой А.Ю.,

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

защитника-адвоката Бутакова С.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 августа 2016 года дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Дерксен В.Г., апелляционным жалобам адвокатов Зотовой З.Н., Бутакова С.М., осужденного Астафурова Ю. В., на приговор Кировского районного суда г. Омска от 29 июня 2016 года, в соответствии с которым

Астафуров Ю. В., " ... " года рождения, " ... " юридически не судимый,

осужден по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 18.12.2015 года) к 8 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 19.01.2016 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений к окончательному наказанию в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Осужденный взят под стражу из зала суда. Срок отбывания наказания исчислен с 29.06.2016 года.

Процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката, взысканы с осужденного Астафурова Ю.В. в размере " ... " рублей с зачислением в федеральный бюджет.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ушакова А.В., выступление прокурора Городецкой Т.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения доводов жалоб, мнение защитника-адвоката Бутакова С.М., поддержавшего доводы апелляционных жалоб и не возражавшего против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Астафуров Ю.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства, содержащего в своем составе производное наркотического средства " ... ", совершенный 18.12.2015 года группой лиц по предварительному сговору с установленным следствием лицом в значительном размере, массой " ... " г, а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - содержащего в своем составе производное наркотического средства " ... " совершенный " ... " группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, массой 0,28 г., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Астафуров Ю.В. вину в совершении преступлений признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дерксен В.Г. не согласилась с приговором. Полагает, что он подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости наказания.

В обоснование доводов апелляционного представления указывает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора период возникновения умысла и предварительного сговора на незаконный сбыт наркотического средства у установленного лица и осужденного Астафурова Ю.В. определен с октября 2015 года.

Вместе с тем, доказанным фактом преступной деятельности Астафурова Ю.В. и установленного лица, направленным на сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору установлен 18.12.2015 года и 19.01.2016 года.

Полагает, что с учетом отсутствия доказательств, подтверждающих преступную деятельность Астафурова Ю.В. и установленного лица, направленную на сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в период с октября 2015 года до 18.12.2015 года, объем предъявленного Астафурову Ю.В. обвинения подлежит уменьшению, в связи с чем, назначенное наказание подлежит смягчению, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений.

Приводит положения ст. ст. 81, 309 УПК РФ и указывает, что судом неверно разрешена судьба вещественных доказательств - наркотического средства и первоначальной упаковки, путем его уничтожения. Считает, что данные вещественные доказательств должны храниться в камере хранения вещественных доказательств УФСКН РФ по Омской области до момента рассмотрения уголовного дела в отношении установленного лица.

Ссылаясь на положения ст. 307 УПК РФ отмечает, что судом не в полной мере опровергнута версия стороны защиты и осужденного Астафурова Ю.В. о приобретении 19.01.2016 года наркотического средства у установленного лица для личного употребления, а также то обстоятельство, что сбытом наркотических средств он не занимался. Обращает внимание на отсутствие доказательств, подтверждающих, что Астафуров Ю.В. подыскивал покупателя для сбыта наркотических средств 19.01.2016 года.

Отмечает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания необоснованно учтено, что предыдущее наказание за преступление в области незаконного оборота наркотических средств своего профилактического эффекта не дало, вместе с тем, в силу положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, погашенные или снятые судимости, аннулируют все правовые последствия.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на вступление Астафурова Ю.В. с установленным лицом в преступный сговор и совершение ими преступных действий с октября 2015 года, указание на тот "факт, что предыдущее наказание за преступление в области незаконного оборота наркотических средств своего профилактического эффекта не дало", а также указать, в резолютивной части приговора, что наркотическое средство и первоначальная упаковка, должны храниться в камере хранения вещественных доказательств УФСНК РФ по Омской области.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного Астафурова Ю.В., адвокат Зотова Н.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих вину Астафурова Ю.В., в инкриминируемых ему деяниях, в том числе, выражает несогласие с квалификацией действий осужденного Астафурова Ю.В. по признаку "группой лиц по предварительному сговору".

Ссылаясь на показания понятых Х З отмечает, что при досмотре "Иванов" пояснял о приобретении наркотического средства у Агафонова. В свою очередь Астафуров Ю.В. при досмотре утверждал о приобретении наркотического средства у Ивана.

Также, обращает внимание на показания свидетеля Х утверждавшего о том, что подписи на пакете в ходе проведения личного досмотра "Иванова" не ставил, протокол не читал, следователь к нему приехал уже с готовым протоколом допроса.

Обращает внимание на показания Агафонова И.А., отрицавшего наличие у Астафурова Ю.В. умысла на сбыт наркотических средств и утверждавшего, что наркотическое средство " ... " Астафуров Ю.В. приобрел для личного употребления.

Полагает, что все сомнения должны трактоваться в его пользу.

Просит приговор изменить, квалифицировать действия Астафурова Ю.В. как незаконное приобретение наркотических средств.

В апелляционной жалобе осужденный Астафуров Ю.В. не согласился с приговором суда в части назначенного наказания.

В апелляционной жалобе утверждает, что наркотическое средство приобретал для личного употребления.

Считает, что суд не принял во внимание ряд обстоятельств, смягчающих наказание, в частности: наличие постоянного места работы, несовершеннолетнего ребенка, что он юридически не судим, наличие положительных характеристик по месту работы и жительства, а также наличие заболеваний в виде хронического туберкулеза, гепатита "С", ВИЧ-инфекции.

Просит смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного Астафурова Ю.В., адвокат Бутаков С.М. выражает несогласие с приговором. Считает его незаконным, необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а назначенное наказание чрезмерно суровым.

В обоснование доводов ссылается на отсутствие доказательств, подтверждающих умысел Астафурова Ю.В. на сбыт наркотических средств "группой лиц по предварительному сговору".

Анализирует показания осужденного и полагает, что в обоих случаях инкриминируемых ему деяниях, Астафуров Ю.В. осуществил пособничество в приобретении наркотических средств и хранении наркотических средств в значительном размере.

Обращает внимание, что показания Астафурова Ю.В. о совместном употреблении с покупателем "Ивановым" наркотических средств ничем не опровергнуты, а судебно-медицинская экспертиза на предмет нахождения "Иванова" в состоянии наркотического опьянения не проводилась.

Утверждает об отсутствии достаточных, достоверных и допустимых доказательств по эпизоду от " ... ", подтверждающих факт незаконного сбыта наркотических средств, поскольку денежные средства у Астафурова Ю.В. в рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия не изымались.

Считает, что положенные в основу приговора результаты ОРМ "прослушание телефонных переговоров" за " ... " не свидетельствует о совместном умысле Агафанова и Астафурова Ю.В. на сбыт наркотических средств, а лишь подтверждают, что Астафуров Ю.В., являясь потребителем наркотических средств, приобрел их для личного употребления и своего знакомого Алексея.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Астафурова Ю.В. с п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 (2 преступления) УК РФ, назначить наказание в пределах санкции статьи.

На апелляционные жалобы осужденного Астафурова Ю.В., защитника-адвоката Бутакова С.М. государственным обвинителем Дерксен В.Г. поданы возражения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Выводы суда, при которых " ... " установленное лицо и Астафуров Ю.В. в группе лиц по предварительному сговору, незаконно сбыли "Иванову", выступающему покупателем наркотических средств в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", наркотическое средство массой 0,35 г., в значительном размере, а также " ... " покушался на незаконный сбыт наркотического средства массой " ... " г., в значительном размере, основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных судом доказательствах в их совокупности.

Ни одно из доказательств, допустимость которого вызывала бы сомнение, судом не положено в основу судебного решения. Оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Кроме того, все доказательства, положенные в основу приговора, отвечают требованиям относимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления приговора в отношении Астафурова Ю.В. и его осуждения.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены правильно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Давая оценку позиции осужденного и защиты, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд не только привел доказательства, на которых основаны выводы суда, но и изложил суждения, по которым одни из доказательств признал обоснованными и достоверными, а другие отверг.

Доводы осужденного и защиты об отсутствии доказательств предварительного сговора на совершение преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств, приобретения наркотических средств для личного употребления, судом первой инстанции проверялись и были признаны несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

В частности, о виновности осужденного в незаконном сбыте наркотических средств и покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, свидетельствуют оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ показания Астафурова Ю.В. и установленного следствием лица, данные в период предварительного расследования.

Коллегия не сомневается в допустимости таких показаний, поскольку они были даны указанными лицами в присутствии защитника и после разъяснения им положений ст. 51 Конституции РФ, ст. ст. 46-47 УПК РФ.

Так, в частности из показаний следует, что установленное следствием лицо приобретало наркотическое средство через "Интернет", расфасовывало на более мелкие партии, а Астафуров Ю.В. подыскивал покупателей, получал от них деньги, часть из которых оставлял себе в качестве вознаграждения, а полученные от него наркотики передавал покупателям. " ... " таким же образом ими был реализован наркотик покупателю "Иванову" на сумму " ... " рублей.

Основанием для проведения мероприятий, направленных на пресечение преступной деятельности Астафурова Ю.В. и установленного следствием лица послужила поступающая в УФСНК России по Омской области оперативная информация об осуществлении Астафуровым Ю.В. совместно с установленным лицом действий по сбыту наркотических средств, в подтверждение чего суд сослался в приговоре на показания покупателя "Иванова", сотрудников УФСНК РФ по Омской области К.Г.Г. Б.М.В. Б.К.А. результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров".

Поступившая оперативная информация в отношении осужденного и заявление "Иванова" послужили поводом для проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу, а уже результаты данных оперативных мероприятий, проведенных на основании соответствующих постановлений и санкционированных надлежащим должностным лицом, были зарегистрированы и послужили поводом и основанием к возбуждению уголовного дела.

Материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел каких-либо признаков провокации со стороны сотрудников полиции.

Доводы жалоб о том, что он, Астафуров Ю.В., выполнял роль пособника, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что своими действиями " ... " совершил незаконный сбыт наркотических средств, а " ... " покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а не пособничество в приобретении наркотических средств, поскольку действия осужденного по передаче наркотических средств носили возмездный характер, при котором Астафуров Ю.В. либо оставлял часть денежных средств себе в качестве вознаграждения, либо употреблял совместно с покупателем часть наркотического средства.

Кроме того, результаты оперативной информации подтверждают вывод о том, что Астафуров Ю.В. совместно с установленным следствием лицом осуществлял указанные выше действия по сбыту наркотических средств, и опровергают его версию о пособничестве в приобретении таковых.

Доводы защиты о том, что свидетелем Х.В.В. протокол допроса был подписан спустя время, не ставят под сомнение законность личного досмотра "Иванова" и его результатов, проведенного с соблюдением требований УПК РФ. Допрошенный в ходе судебного заседания по обстоятельствам проведения личного досмотра "Иванова" Х.В.В. свои показания в данной части подтвердил.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание недопустимыми доказательствами показаний свидетеля Х.В.В. данных в ходе предварительного следствия, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы защиты, оценивая в приговоре как доказательство результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в совокупности с иными доказательствами, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что они свидетельствуют о распространении осужденным наркотических средств. Об умысле на сбыт наркотического вещества свидетельствуют характер действий осужденного, а также наличие информации, полученной до проведения оперативно-розыскного мероприятия, о том, что Астафуров Ю.В. занимается распространением наркотических средств.

Вопреки доводам апелляционного представления судебная коллегия не находит оснований для уменьшения Астафурову Ю.В. объема предъявленного обвинения и исключения из описательно-мотивировочной части установленного в ходе следствия (с октября 2015 года) периода возникновения умысла на совместный сбыт наркотических средств.

Из оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ показаний установленного лица и Астафурова Ю.В. следует, что в предварительный сговор на совместный незаконный сбыт наркотических средств они вступили в октябре 2015 года. Показания в данной части подтверждаются результатами проведенных ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", показаниями свидетеля "Иванова", которые ничем не опровергнуты.

Таким образом, юридическая оценка действиям Астафурова Ю.В. по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также по ч. 3 ст. 30 - п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, то есть умышленные действия лица непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, представляется правильной и под сомнение доводами жалоб не поставлена. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, как об этом поставлен вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного приведены мотивы принятого решения о назначении наказания за совершенные преступления, относящиеся к категории особо тяжких.

Вопреки доводам жалобы осужденного, судом при решении вопроса о наказании в полной мере учтены не только характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, но и данные о личности осужденного, а также учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции приняты во внимание все обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, в частности, частичное признание вины, раскаяние, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Исходя из смысла ч. 6 ст. 86 УК РФ погашенные или снятые судимости аннулируют все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью.

Вопреки указанным требованиям закона, суд, обсуждая вид наказания, учел обстоятельства, связанные с его погашенной судимостью, когда учел "тот факт, что предыдущее наказание за преступление в области незаконного оборота наркотических средств своего профилактического эффекта не дало", в связи с чем, апелляционное представление в данной части подлежит удовлетворению, а данное утверждение подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции обоснованно не установлено.

Вопреки доводам жалоб, оснований для смягчения назначенного наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку вид и размер наказания, назначенный Астафурову Ю.В., отвечает требованиям ст. ст. 6, 60, ч. 3 ст. 69 УК РФ, соответствует целям и задачам назначения наказания и исправления осужденного лица в условиях изоляции от общества. Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества в достаточной степени мотивированы, и с ними суд апелляционной инстанции находит возможным согласиться.

Вопросы, связанные с возможностью применения правил ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, назначения дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судом рассматривались, что нашло отражение в описательно-мотивировочной части приговора. Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества мотивированы и с ними судебная коллегия также соглашается.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ суд правильно определилвид исправительного учреждения и назначил Астафурову Ю.В. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Доводы апелляционного представления относительно нарушений, допущенных судом первой инстанции при разрешении в приговоре вопроса о вещественных доказательствах, являются обоснованными.

По смыслу нормы, содержащейся в ч. 3 ст. 81 УК РФ, вещественные доказательства подлежат уничтожению или передаче тем или иным лицам и органам лишь в случае вынесения в отношении всех фигурантов уголовного дела итогового решения.

Данные положения закона судом нарушены.

Принимая решение об уничтожении после вступления приговора в законную силу приобщенного в качестве вещественного доказательства: наркотического средства и первоначальной упаковки, изъятых " ... " у "Иванова"; наркотического средства и первоначальной упаковки, изъятых " ... " у Астафурова Ю.В., суд не учел приведенные требования закона, что может повлиять на итоговое судебное решение в отношении всех фигурантов уголовного дела.

Из материалов уголовного дела следует, что " ... " уголовное дело в отношении второго соучастника преступления было приостановлено в связи с его розыском, поэтому приведенные вше предметы и вещества, являющиеся вещественными доказательствами, не могут быть уничтожены.

При таких обстоятельствах приговор суда в части решения судьбы вещественных доказательств: наркотическое средство и первоначальную упаковку, изъятые " ... " у "Иванова"; наркотическое средство и первоначальную упаковку, изъятые " ... " у Астафурова Ю.В., подлежит отмене и принятию по делу нового решения о хранении вещественных доказательств до разрешения их судьбы в рамках выделенного уголовного дела.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом при рассмотрении дела допущено не было. Оснований для отмены либо иного изменения состоявшегося судебного решения по доводам апелляционного представления и жалоб не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 29 июня 2016 года, в отношении Астафурова Ю. В., - изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то обстоятельство, что "предыдущее наказание за преступление в области незаконного оборота наркотических средств своего профилактического эффекта не дало".

Этот же приговор в части вещественных доказательств отменить и принять по делу новое решение о хранении наркотических средств и первоначальной упаковки, изъятых " ... " у "Иванова" и " ... " у Астафурова Ю.В. в камере хранения вещественных доказательств УФСКН РФ по Омской области до принятия окончательного решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Дерксен В.Г. удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвокатов Зотовой З.Н., Бутакова С.М., и осужденного Астафурова Ю.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи