Апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 23 августа 2016 г. по делу N 33-20587/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Поповой Е.И.

судей Рыбиной А.В., Шакитько Р.В.

по докладу судьи Поповой Е.И.

при секретаре Ушаковой Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам представителя администрации муниципального образования город Краснодар по доверенности Прасол С.М., Дмитриенко Н.А., апелляционной жалобе с дополнениями к ней Вивчарь-Панюшкиной Н.А. на решение Прикубанского районного суда г. Краснодара от 26 апреля 2016 года.

Заслушав доклад судьи, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Администрация муниципального образования город Краснодар обратилась в суд с иском к Дмитриенко Н.А. о сносе самовольной постройки. Заявленные требования орган местного самоуправления мотивировал тем, что в ходе осуществления муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства управлением муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар установлено, что на принадлежащем Дмитриенко Н.А. земельном участке площадью 787 кв.м. с кадастровым номером " ... " (категория земель: земли населенных пунктов - для индивидуального жилищного строительства), расположенном по " ... " вопреки требованиям градостроительного и земельного законодательства с нарушением установленных для данной территориальной зоны предельных параметров разрешенного строительства в части минимальных отступов от границ со смежными земельными участками, а также параметров разрешенного строительства, предусмотренных ранее выданным разрешением на строительство от 24 августа 2015 года N RU23306000-723, в части площади застройки участка, осуществляется возведение объекта капитального строительства (произведена заливка бетонной подушки). О выявленном нарушении составлен акт N 339 от 16.11.2015 г. По факту выявленного нарушения Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар (утв. решением городской Думы Краснодара от 30.01.2007 г. N 19 п.6) в отношении ответчика 16.11.2015 г. составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 8.1 Закона Краснодарского края от 23.07.2003 г. N 608-КЗ "Об административных правонарушениях". Нарушение ответчиком требований закона при строительстве создает угрозу жизни и здоровью граждан, а выполненные работы по выемке грунта и устройству котлована вблизи жилого дома на смежном земельном участке по " ... " с нарушением минимальных отступов могут повлечь его разрушение, в связи с чем возведенный объект капитального строительства подлежит сносу, уровень принадлежащего ей земельного участка, который имел место до выемки грунта и устройства котлована - восстановлению, а земельный участок - приведению в состояние, пригодное для дальнейшего использования в соответствии с его целевым назначением. Кроме того, учитывая создаваемую самовольной постройкой опасность причинения вреда, на ответчика в соответствии с техническим заключением, сделанным экспертом ООО "ЮГ-ДОМ", подлежит возложению обязанность по возведению спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... ", в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу.

Вивчарь-Панюшкина А.В., действуя в своих интересах и в интересах несовершеннолетних Вивчарь В.В., Вивчарь К.В., Вивчарь В.В., обратилась в суд с самостоятельными требованиями к Дмитриенко Н.А. об устранении нарушений права собственности, не связанных с лишением владения, путем сноса самовольной постройки, и восстановлении положения, существовавшего до нарушения права. Заявленные требования Вивчарь-Панюшкина А.В. мотивировала тем, что является собственником земельного участка площадью 714 кв.м. с кадастровым номером " ... " (категория земель: земли населенных пунктов - для индивидуального жилищного строительства) с расположенным на нем жилым домом литер Д,под/Д общей площадью 371,2 кв.м., в т.ч. жилой 119,9 кв.м., по " ... ", который используется для проживания Вивчарь-Панюшкиной А.В. и членами ее семьи. Дмитриенко Н.А., которая является собственником смежного земельного участка по " ... " осуществляет на нем строительные работы с нарушением действующих строительных и градостроительных норм и правил в части минимальных расстояний от границ со смежными земельными участками в отсутствие разрешения со стороны Вивчарь-Панюшкиной А.В. В настоящее время на земельном участке ответчика произведены работы по выемке грунта и устройству котлована с заливкой фундамента, которые привели к образованию трещин в капитальном заборе между земельными участками сторон, а также в стенах принадлежащего Вивчарь-Панюшкиной А.В. жилого дома, в результате чего возникла угроза его обрушения. Обстоятельства, связанные с незаконным строительством на принадлежащем ответчику земельном участке, и причинно-следственная связь между ними и повреждениями капитальных сооружений на участке Вивчарь-Панюшкиной А.В. установлены проверками, проведенными контролирующими органами, а также исследованиями экспертов соответствующего профиля. Нарушенные права Вивчарь-Панюшкиной А.В. и несовершеннолетних членов ее семьи, в интересах которых также предъявлены требования, подлежат защите путем возложения на Дмитриенко Н.А. обязанностей осуществить снос самовольной постройки, восстановлению уровня принадлежащего ей земельного участка, который имел место до выемки грунта и устройства котлована, приведению участка в пригодное для дальнейшего использования по целевому назначению состояние, а также возвести спроектированную специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонную, армированную, подпорную стену (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... ".

Определением Прикубанского районного суда г. Краснодара от 14 декабря 2015 года Вивчарь-Панюшкина А.В. привлечена к участию в деле по иску администрации муниципального образования город Краснодар в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Представитель ответчика против удовлетворения требований администрации муниципального образования город Краснодар и самостоятельных требований Вивчарь-Панюшкиной А.В. возражал, ссылаясь на то, что самовольная постройка фактически не возведена, ввиду чего ее снос по требованиям истца и третьего лица с самостоятельными требованиями невозможен. Демонтаж бетонной подушки может привести к обрушению дома и не рекомендован специалистом. Доводы о влиянии проведенных на земельном участке Дмитриенко Н.А. работ на прочность капитальных конструкций забора и жилого дома на участке Вивчарь-Панюшкиной А.В. основаны на вероятностных выводах экспертов, и никакими иными доказательствами не подтверждены. Истец готов возвести сооружение, которое требуется для предотвращения обрушения дома по ул. Декабристов, 12, однако требования о сносе являются необоснованными и оснований к их удовлетворению не имеется.

Решением Прикубанского районного суда г. Краснодара от 26 апреля 2016 года иск администрации муниципального образования город Краснодар, самостоятельные требования Вивчарь-Панюшкиной А.В. удовлетворены в части: на Дмитриенко Н.А. возложены обязанности осуществить снос самовольной постройки площадью застройки 240,32 кв.м. по " ... ", в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу; восстановить уровень земельного участка по " ... ", который имел место до изъятия грунта и устройства котлована, и привести земельный участок по " ... " в состояние, пригодное для дальнейшего использования по целевому назначению, в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу. В удовлетворении требований о возложении на Дмитриенко Н.А. обязанности по возведению спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... " - отказано.

В апелляционной жалобе Дмитриенко Н.А. просит решение суда первой инстанции отменить в части возложенной на нее обязанности по сносу самовольной постройки, указывая на то, что при рассмотрении и разрешении указанных требований судом не было дано надлежащей оценки обстоятельствам дела, связанным с проведенными на принадлежащем ей земельном участке работами, и не установлены факты создания угрозы жизни и здоровью граждан, нарушения прав и законных интересов третьих лиц. При принятии решения об удовлетворении указанных требований суд не установил, были ли допущены существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил. Бетонная подушка, которая была создана на земельном участке, принадлежащем ответчику, представляет собой основание для фундамента возводимого строения, выполнена с целью улучшения технико-механических свойств строения и его безопасности как для проживающих в нем граждан, так и для лиц, проживающих в доме по " ... ". Здание, которое должно было возводиться на указанной площадке, полностью соответствовало бы требованиям закона и разрешительной документации. В результате работ по демонтажу бетонной подушки могут произойти подвижки грунта основания фундамента забора.

В апелляционной жалобе представитель администрации муниципального образования город Краснодар по доверенности Прасол С.М., в апелляционной жалобе и дополнениях к ней Вивчарь-Панюшкина А.В. просят решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о возложении на Дмитриенко Н.А. обязанности по возведению спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... " Полагают, что с учетом установленных в ходе судебного разбирательства фактических обстоятельств дела, связанных с самовольным строительством на земельном участке ответчика, и созданной им угрозы причинения вреда, суд необоснованно отказал в требованиях в указанной части.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнения к жалобе Вивчарь-Панюшкиной А.В., заслушав объяснения представителя администрации муниципального образования город Краснодар по доверенности Прасол С.М., Вивчарь-Панюшкиной А.В. и ее представителя - адвоката Аванесовой И.А. действующей на основании ордера N 215367 от 23 августа 2016 года, выданного НО "Центральная коллегия адвокатов Краснодарского края", судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда в части отказа в удовлетворении требований органа местного самоуправления и Вивчарь-Панюшкиной А.В. о возложении на Дмитриенко Н.А. обязанности по возведению спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по ул. Декабристов, 14 / Черышевского, 75 в Прикубанском внутригородском округе г. Краснодара, принятии нового решения по делу в той же части об удовлетворении указанных требований, оставлении решения суда в остальной части без изменения по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 327.1 ГПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Оспаривая законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части возложения на ответчика обязанности по осуществлению сноса возведенного на принадлежащем ему участке объекта - бетонной подушки, Дмитриенко Н.А. указывает в жалобе на то, что выводы суда о наличии оснований к удовлетворению соответствующих требований администрации муниципального образования город Краснодар и Вивчарь-Панюшкиной А.В. являются необоснованными, не основаны на законе и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Между тем, с указанными доводами нельзя согласиться.

В соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В силу п. 2 той же статьи Кодекса лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктами 3 и 4 настоящей статьи.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в соответствии со статьей 130 ГК РФ объекты незавершенного строительства отнесены законом к недвижимому имуществу. Исходя из пункта 1 статьи 222 ГК РФ самовольной постройкой признается не только жилой дом, другое строение, сооружение, но и иное недвижимое имущество. Следовательно, объект незавершенного строительства как недвижимое имущество также может признаваться самовольной постройкой. На объект незавершенного строительства как на самовольную постройку может быть признано право собственности при наличии оснований, установленных статьей 222 ГК РФ.

Согласно п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", Рассматривая иски о признании права собственности на самовольную постройку, суд устанавливает, допущены ли при ее возведении существенные нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли такая постройка угрозу жизни и здоровью граждан. С этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства. Отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку. В то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и/или акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию. Если иное не установлено законом, иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и/или отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан.

По смыслу закона наличие допущенных при возведении самовольной постройки нарушений градостроительных и строительных норм и правил является основанием для отказа в удовлетворении иска о признании права собственности на самовольную постройку либо основанием для удовлетворения требования о ее сносе при установлении существенности и неустранимости указанных нарушений.

В соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Согласно абз. 1, 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.

Частью 1 статьи 79 ГПК РФ предусмотрено, что при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам.

Определением районного суда от 14 декабря 2015 года по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Центр судебной экспертизы".

Согласно выводам, сделанным экспертом в заключении N 79.04 от 05 апреля 2016 года по итогам производства назначенной судом экспертизы, возводимее строение на земельном участке по адресу: " ... ", не соответствует параметрам, установленным отмененным разрешением на строительство N 23-RU23306000-723-2015 и проектной документации в части наличия подземной части здания; причиной деформации оснований фундаментов, и, как следствие, образования дефектов конструкций жилого дома литер Д,под/Д, расположенного по " ... ", могло послужить устройство котлована на смежном земельном участке по " ... " ведущееся без проведения инженерных изысканий для строительства: проведения расчетов; сбора нагрузок, действующих на фундаменты; сбора данных, характеризующих назначение, конструктивные и технологические особенности строения и условия его эксплуатации, в предварительно назначенной зоне влияния возводимого строения на строение литер Д,под/Д.

В силу ч. 3 ст. 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 настоящего Кодекса. Несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении или определении суда.

Исходя из взаимосвязанных положений ч.ч. 1, 3 ст. 67 ГПК РФ, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно абз. 1 ст. 41 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона (абз. 2 ст. 41 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Исходя из требований ст. 4 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Согласно абз. 1 ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

В силу ст. 8 отмеченного Федерального закона, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах ответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

По итогам оценки отмеченного заключения эксперта установлено, что порученная ООО "Центр судебной экспертизы" экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего процессуального законодательства и, в ответствующей части, законодательства о государственной судебно-экспертной деятельности; эксперт, которым проводились ответствующие исследования, обладает необходимой квалификацией и специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы, предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ; заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом к его содержанию и существу.

Оценив относимость, допустимость и достоверность названного заключения в отдельности и его достаточность и взаимную связь с иными имеющимися в деле доказательствами в совокупности, в том числе - с представленными Вивчарь-Панюшкиной А.В. копиями отчетов по результатам обследования ООО "НПЦ "СОРМАКС" технического состояния несущих конструкций объекта "Индивидуальный жилой дом по адресу: " ... "" (л.д. 45-62, 130-151 в т. 1), технического заключения ООО "ЮГ-ДОМ" от 12.11.2015 г. N 15/11-1279 (л.д. 64-66 в т. 1), акта строительно-технической экспертизы (л.д. 112-129 в т. 1) судебная коллегия приходит к выводу о том, что содержащиеся в нем сведения о фактах, имеющих значение для разрешения вопроса о том, является ли спорный объект незавершенного строительства самовольной постройкой, являются ли допущенные при его возведении нарушения строительных и градостроительных норм и правил существенными и имеются ли основания к его сохранению, достоверно установлены экспертом в ходе производства порученных ему исследований.

С учетом установленных сведений о фактах, имеющих значение для разрешения требований о сносе постройки, а также отсутствия предъявленных в установленном порядке встречных требований ответчика о признании на нее права собственности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что иск администрации муниципального образования город Краснодар и самостоятельные требования Вивчарь-Панюшкиной А.В. в указанной части являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционных жалобах представителя администрации муниципального образования город Краснодар по доверенности Прасол С.М. и Вивчарь-Панюшкиной А.В., у суда с учетом установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств дела, связанных с последствиями осуществленного Дмитриенко Н.А. самовольного строительства, не имелось оснований к отказу в возложении на ответчика обязанности по возведению спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... ".

В соответствии с абз. 3 ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Согласно п. 1 ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность.

На основании п. 2 той же статьи Кодекса, если причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения либо иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность. Суд может отказать в иске о приостановлении либо прекращении соответствующей деятельности лишь в случае, если ее приостановление либо прекращение противоречит общественным интересам. Отказ в приостановлении либо прекращении такой деятельности не лишает потерпевших права на возмещение причиненного этой деятельностью вреда.

В силу п. 1 ст. 76 Земельного кодекса РФ юридические лица, граждане обязаны возместить в полном объеме вред, причиненный в результате совершения ими земельных правонарушений.

На основании п. 3 ст. 76 Земельного кодекса РФ приведение земельных участков в пригодное для использования состояние при их загрязнении, других видах порчи, самовольном занятии, снос зданий, сооружений при самовольном занятии земельных участков или самовольном строительстве, а также восстановление уничтоженных межевых знаков осуществляется юридическими лицами и гражданами, виновными в указанных земельных правонарушениях, или за их счет.

Отказывая в удовлетворении требований администрации муниципального образования город Краснодар и Вивчарь-Панюшкиной А.В. о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, указанным способом, суд первой инстанции мотивировал решение в этой части тем, что требование о возведении спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... " противоречит требованиям о восстановлении уровня земельного участка Дмитриенко Н.А., который имел место до выемки грунта и устройства котлована, и приведении его в пригодное для дальнейшего использования по целевому назначению состояние. Кроме того, судом указано, что восстановление уровня земельного участка Дмитриенко Н.А., который имел место до выемки грунта и устройства котлована, и приведение его в пригодное для дальнейшего использования по целевому назначению состояние будет достаточной мерой для устранения нарушений прав Вивчарь-Панюшкиной А.В., а для возведения подпорной стены необходима проектная и разрешительная документация, а также нотариальное удостоверенное согласие собственника смежного земельного участка для ее возведения, которые на момент принятия решения не предоставлены.

Однако указанные выводы суда нельзя признать верными.

В силу ч. 2 ст. 195 ГПК РФ суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 2 ст. 195 ГПК РФ).

Из содержания заключения N 79.04 от 05 апреля 2016 года, сделанного экспертом ООО "Центр судебной экспертизы" по итогам производства назначенной судом по настоящему делу строительно-технической экспертизы, а также находящегося во взаимной связи с ним письменного доказательства - акта рассмотрения обращения Вивчарь-Панюшкиной А.В. главным специалистом Управления муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар Заевым Я.А. от 30.10.2015 г. (копия на л.д. 67, оборот л.д. 67 в т. 1) в части содержащихся в нем рекомендаций по устранению последствий выемки грунта на земельном участке по " ... ", следует, что возведение спроектированной специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонной, армированной, подпорной стены (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " на расстоянии 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... ", может снизить негативное влияние возводимого строения на земельном участке по " ... " на жилой дом, принадлежащий Вивчарь-Панюшкиной А.В., по " ... ".

Каких-либо сведений, позволяющих сделать вывод о том, что восстановление уровня земельного участка Дмитриенко Н.А., который имел место до выемки грунта и устройства котлована, и приведении его в пригодное для дальнейшего использования по целевому назначению состояние является альтернативной мерой устранения последствий оказываемого самовольным строительством негативного воздействия на устойчивость несущих конструкций принадлежащего Вивчарь-Панюшкиной А.В. жилого дома, а также о том, что восстановление уровня земельного участка и возведение стены являются взаимоисключающими мерами, ни указанное заключение эксперта, ни иные имеющиеся в деле доказательства не содержат.

Не имеется в деле и достоверных доказательств того, что восстановление уровня земельного участка Дмитриенко Н.А., который имел место до выемки грунта и устройства котлована, и приведение его в пригодное для дальнейшего использования по целевому назначению состояние само по себе будет являться достаточной мерой для восстановления положения, существовавшего до нарушения прав Вивчарь-Панюшкиной А.В.

Необходимость согласования с собственником земельного участка по " ... " порядка проведения требуемых им в судебном порядке работ, а также получения ответчиком для этих целей надлежащей проектной и разрешительной документации само по себе не является обстоятельством, исключающим удовлетворение соответствующих требований к Дмитриенко Н.А.

Указанные обстоятельства и требования действующего законодательства оставлены судом первой инстанции при рассмотрении дела без внимания и должной правовой оценки.

В соответствии с ч. 2 ст. 328 ГПК РФ суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы, представления вправе изменить или отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новое решение.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований администрации муниципального образования город Краснодар и самостоятельных требований Вивчарь-Панюшкиной А.В. о присуждении ответчика к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права, судебная коллегия с учетом имеющихся в деле доказательств и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, требований ч. 1 ст. 206 ГПК РФ, приходит к выводу о принятии по делу нового решения об удовлетворении иска администрации муниципального образования город Краснодар и самостоятельных требований Вивчарь-Панюшкиной А.В. в этой части; оставлению решения суда в остальной части без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Прикубанского районного суда г. Краснодара от 26 апреля 2016 года в части отказа в удовлетворении требований администрации муниципального образования город Краснодар, самостоятельных Вивчарь-Панюшкиной А.В. к Дмитриенко Н,А. о присуждении ответчика к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права - отменить.

Принять по делу в этой части новое решение, которым требования администрации муниципального образования город Краснодар, самостоятельные требования Вивчарь-Панюшкиной А.В. в этой части - удовлетворить.

Возложить на Дмитриенко Н,А. обязанность в течение одного месяца со дня вынесения настоящего апелляционного определения возвести спроектированную специалистом (архитектором, имеющим соответствующую квалификацию) бетонную, армированную, подпорную стену (на жидких сваях) с контрфорсами вдоль смежной границы между земельными участками по " ... " 1 метра от общего кирпичного забора, со стороны земельного участка по " ... ".

Если Дмитриенко Н,А. не исполнит настоящее апелляционное определение в части возложенной на нее обязанности в течение установленного им срока, администрация муниципального образования город Краснодар и Вивчарь-Панюшкина А.В. вправе совершить эти действия за ее счет с взысканием необходимых расходов.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Дмитриенко Н.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: