Апелляционное определение СК по гражданским делам Смоленского областного суда от 14 июня 2016 г. по делу N 33-2239/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Коржакова И.П.,

судей: Коженовой Т.В., Пудова А.В.

при секретаре Игнатовой Г.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке гражданское дело по апелляционной жалобе Ефимовой Н.В. на решение Ленинского районного суда г.Смоленска от 23 марта 2016 года,

Заслушав доклад судьи Коржакова И.П.,

установила:

Ефимова Н.В. обратилась в суд с иском к ОАО "Железнодорожная торговая компания" (далее - ОАО "ЖТК") о восстановлении на работе с переводом на должность "данные изъяты", возложении обязанности по аннулированию записи в трудовой книжке о расторжении с ней трудового договора по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, взыскании среднего заработка за период вынужденного прогула и компенсации морального вреда сумме "данные изъяты" руб. В обоснование заявленных требований указала, что с 13.04.2012г. работала в Смоленском ТПО Московского филиала ОАО "Железнодорожная торговая компания" в должности "данные изъяты", откуда была уволена приказом от 12.01.2016г. в связи с сокращением штата работников. Данное увольнение считает незаконным, работодателем было нарушено трудовое законодательство, поскольку приказ о сокращении занимаемой ею должности не издавался, ей не были предложены все имеющиеся вакантные должности, в том числе должность "данные изъяты" и отказано в переводе на те вакантные должности, на замещение которых она согласилась.

Представитель ответчика исковые требования не признал, ссылаясь на то, что увольнение истца произведено в соответствии с требованиями законодательства, нарушений порядка увольнения работодателем не допущено. Квалификационным требованиям по должности заместителя начальника Смоленского ТПО Московского филиала ОАО "ЖТК" Ефимова Н.В. не соответствует, ей были предложены все имеющиеся в организации и соответствующие квалификации вакантные должности, от замещения которых она отказалась. В переводе на вакантные должности, на замещение которых истец изначально согласилась, работодатель не отказывал.

Представитель Государственной инспекции труда в Смоленской области полагал заявленные требования обоснованными, указав, что до увольнения истца работодатель предложил ей не все имеющиеся вакантные должности, обязанности по которым истец могла выполнять с учетом ее образования, квалификации и опыта работы.

Решением Ленинского районного суда г.Смоленска от 23 марта 2016 года исковые требования Ефимовой Н.В. удовлетворены частично. Суд постановил:

Восстановить Ефимову Н.В. в должности "данные изъяты" с 13.01.2016г.

Возложить на ОАО "Железнодорожная торговая компания" обязанность по внесению в трудовую книжку Ефимовой Н.В. записи о признании недействительной

произведенной на основании приказа от 12.01.2016г. N1/3 записи N22 о расторжении трудового договора по п.2 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ.

Взыскать с ОАО "Железнодорожная торговая компания" в пользу Ефимовой Н.В. средний заработок за период вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" денежную компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" руб., расходы на оплату услуг представителя в сумме "данные изъяты" руб., а также государственную пошлину в доход бюджета г.Смоленска в размере "данные изъяты" руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Решение суда в части восстановления Ефимовой Н.В. на работе и взыскании среднего заработка за период вынужденного прогула в размере "данные изъяты". обратить к немедленному исполнению.

В апелляционной жалобе Ефимова Н.В. просит отменить решение суда в части определенного судом размера взысканного с ответчика в её пользу среднего заработка за период вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" и принять по делу в этой части новое решение о взыскании в ее пользу среднего заработка за период

вынужденного прогула в размере "данные изъяты" Считает, что её среднедневной заработок составляет "данные изъяты"., а средний заработок за период вынужденного прогула - "данные изъяты" руб., который подлежит взысканию за вычетом выплаты выходного пособия при увольнении в размере "данные изъяты" руб., то есть в сумме "данные изъяты" руб.

Проверив законность и обоснованность решения, исходя из доводов жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено, что с 16.04.2012г. Ефимова Н.В. работала в ОАО "ЖТК" в должности "данные изъяты"

06.11.2015г. истцу вручено уведомление о предстоящем увольнении в связи с сокращением занимаемой ею должности.

23.11.2015г. работодателем предложен Ефимовой Н.В. ряд вакантных должностей расположенных на территории Смоленской области различных подразделениях Смоленского ТПО в Московского филиала ОАО "ЖТК", которая в заявлении от 03.12.2015г. выразила желание на замещение "данные изъяты", на что письмом и.о. начальника Смоленского ТПО Московского филиала ОАО "ЖТК" ФИО1 от 08.12.2015г. ей сообщено о том, что, несмотря на то, что указанная должность, предусмотренная штатным расписанием Смоленского ТПО, вакантна, деятельность столовой N7 ст.Вязьма приостановлена по причинам экономического, технического и организационного характера.

08.12.2015г. истцу повторно вручен список вакантных должностей, включая нижестоящие и нижеоплачиваемые должности, которая в заявлении от 16.12.2015г. выразила согласие на замещение должности "данные изъяты", на что письмом и.о. начальника Смоленского ТПО Московского филиала ОАО "ЖТК" ФИО1 от 18.12.2015г. ей было сообщено, что деятельность кафе ст.Рославль приостановлена по причинам экономического, технического и организационного характера.

09.12.2015г., 16.12.2015г. и 17.12.2015г. Ефимова Н.В. обращалась к ответчику с заявлениями о переводе на непредложенную ей вакантную должность "данные изъяты" в чем письмами ответчика от 14.12.2015г. и от 21.12.2015г. было отказано со ссылкой на то, что данная должность не является для неё подходящей, исходя из ее квалификации и деловых качеств, её образование не является профильным и у нее отсутствует необходимый опыт работы.

Аналогичное заявление Ефимовой Н.В. от 31.12.2015г. письмом ответчика от 11.01.2016г. оставлено без удовлетворения по тем же основаниям.

В письме от 11.01.2016г. N 06 работодатель предложил истцу принять решение о том, на какую из двух должностей, с замещением которых она ранее согласилась, истец намерена перевестить и в случае непредставления соответствующего ответа в срок до 12.01.2016г. ответчик предупредил Ефимову Н.В. о том, что она будет переведена на должность "данные изъяты". Также ей были предложены вакантные должности, на которые она могла быть переведена с ее письменного согласия. От получения указанного письма Ефимова Н.В. отказалась, о чем работодателем 11.01.2016г. был составлен соответствующий акт.

Поскольку 12.01.2016г. истец отказалась от перевода на должности "данные изъяты" что удостоверила свой подписью в заявлениях от 03.12.2015г. и от 16.12.2015г., сославшись на отказ работодателя от предоставления соответствующих рабочих мест, суд признал несостоятельными доводы истца о том, что ОАО "ЖТК" фактически уклонилось от перевода ее на вышеуказанные должности, от замещения которых она не отказывалась.

На основании приказа от 12.01.2016г. N1/3 трудовой договор с Ефимовой Н.В. расторгнут по инициативе работодателя в связи с сокращением штата работников организации по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Установив, что высшее юридическое образование и трехлетний стаж работы в должности руководителя или заместителя руководителя подразделения численностью более 100 человек, как это предусмотрено должностной инструкцией, у истца отсутствуют, суд указал на отсутствие обязанности ответчика по предложению ей должности "данные изъяты"

Судом установлено, что о предстоящем увольнении Ефимова Н.В. впервые была предупреждена 06.11.2015г., когда ей было вручено подписанное и.о. начальника Смоленского ТПО Московского филиала ОАО "ЖТК" ФИО1 уведомление.

Поскольку по состоянию на 05.11.2015г. и на 06.11.2015г. ФИО1 не имел полномочий на осуществление прав и обязанностей работодателя в отношении работников и специалистов ТПО Московского филиала ОАО "ЖТК", которые ему были предоставлены ему только 10.11.2015г., с момента выдачи обществом соответствующей доверенности, суд посчитал, что полученное истцом 06.11.2015г. уведомление о предстоящем увольнении от 05.11.2015г. N823 нельзя признать надлежащим, влекущим определенные правовые последствия.

Оценив представленные сторонами доказательства и учитывая, что о предстоящем увольнении истец была надлежащим образом уведомлена только 23.11.2015г., а уволена 12.01.2013г., то есть до истечения предусмотренного ч.2 ст. 180 ТК РФ двухмесячного срока, принимая во внимание, что приказ от 07.09.2015г. и иные документы, на основании которых производилось сокращение штата ответчиком, не представлены, штатное расписание отражает структуру подразделения и количество штатных единиц по состоянию на 01.01.2016г. и не содержит сведений об имеющихся вакансиях, в том числе тех из них, которые должны были быть предложены Ефимовой Н.В. в связи с сокращением ее должности, а обязанность по доказыванию законности произведенного увольнения и соблюдения требований ч.3 ст.81 ТК РФ лежат на работодателе, в деле отсутствует мотивированное мнение профсоюзного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что увольнение истца произведено с нарушением установленного порядка.

Установив незаконность увольнения, суд в соответствии с положениями ст.394 ТК РФ восстановил Ефимову Н.В. на работе в должности "данные изъяты" с 13.01.2016г., возложив на ответчика обязанность по внесению в её трудовую книжку записи о признании недействительной произведенной на основании приказа от 12.01.2016г. N1/3 записи N22 о расторжении трудового договора по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, взыскав в её пользу компенсацию морального вреда за незаконное увольнение в размере "данные изъяты" руб. При этом в удовлетворении требований о восстановлении истца на работе с переводом на должность "данные изъяты" отказано. Решение суда в этой части не обжаловано.

Разрешая спор и взыскивая в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" за период с 13.01.2016г. по 23.03.2016г. (50 дней) за вычетом произведенной ей при увольнении выплаты выходного пособия в

сумме "данные изъяты" суд руководствовался указанной ответчиком суммой среднедневного заработка "данные изъяты"

В данной части решение обжалуется истцом, которая с расчетом не согласилась.

Согласно ст. 139 TK РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. Особенности порядка исчисления средней заработной платы регламентированы Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" (далее - Постановление N922).

В соответствии с п.4 Постановления N922 расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Согласно п.5 Постановления N922 при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством

Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка,

предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не

зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел

возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным

сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством

Российской Федерации.

Время простоя в целях исчисления среднего заработка и начисленные за него суммы не включаются в расчет.

Из материалов дела видно, что 12.10.2015г. Ефимовой Н.В. объявлен простой по вине работодателя с оплатой в размере двух третей среднего заработка, после чего она была уволена по сокращению штата 12.01.2016г.

Учитывая данное обстоятельство, судебная коллегия приходит к выводу о том, что расчет среднего заработка должен быть рассчитан за период 12 месяцев предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, то есть с 12.10.2014г. по 12.10.2015г.

Таким образом, исходя из представленного истцом расчета, с которым ответчик согласен, среднедневной заработок истца составляет "данные изъяты"

Поскольку за период с 13.01.2016г. по 23.03.2016г. истцу полагалось отработать 50 дней, то средний заработок Ефимовой Н.В. за период вынужденного прогула составляет "данные изъяты" руб.

Следовательно, с учетом выплаты выходного пособия при увольнении в размере "данные изъяты" руб., размер подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца среднего заработка за период вынужденного прогула составляет "данные изъяты"

С учетом изложенного решение суда в указанной части подлежит изменению.

Соответственно подлежит изменению и размер госпошлины (ст.98 ГПК РФ).

Руководствуясь статьями 328, 329 ГПК РФ,

определила:

Решение Ленинского районного суда г.Смоленска от 23 марта 2016 года изменить в части взыскания с ОАО "Железнодорожная торговая компания" в пользу Ефимовой Н.В. среднего заработка за период вынужденного прогула в сумме "данные изъяты" и в части взыскания государственной пошлины в доход бюджета г.Смоленска.

Взыскать с ОАО "Железнодорожная торговая компания" в пользу Ефимовой Н.В. средний заработок за период вынужденного прогула в сумме "данные изъяты", государственную пошлину в доход бюджета г.Смоленска "данные изъяты"

В остальной части это же решение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи