Апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 04 августа 2016 г. по делу N 33-5651/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего

Берко А.В.,

судей

Загорской О.В., Чернышовой Н.И.

при секретаре

Казаряне А.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело

по апелляционной жалобе истицы Губаренко М.И.

по апелляционной жалобе ответчика МДОУ Детский сад комбинированного вида N 41 "Скворушка"

на решение Невинномысского городского суда Ставропольского края от 15 апреля 2016 года иску Губаренко М.И. к МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" о признании приказа об увольнении незаконным, об изменении даты и формулировки увольнения, о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, выходного пособия, судебных расходов,

заслушав доклад судьи Загорской О.В.,

УСТАНОВИЛА:

Губаренко М.И. обратилась в суд с иском (впоследствии уточненными) к МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка", в окончательной редакции которого просила:

признать незаконным и отменить приказ N28-К от 31.12.2015 МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка"" об ее увольнении по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ;

обязать ответчика изменить дату увольнения с: "31.12.2015" на: "25.12.2015", формулировку увольнения с: "трудовой договор прекращен по инициативе работодателя по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ" на: "трудовой договор прекращен в связи с сокращением численности или штата работников организации по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ";

взыскать с МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в свою пользу:

-35994,38 рублей зарплаты за время вынужденного прогула;

-19711,21 рублей выходного пособия;

-5000 рублей судебных расходов по составлению иска;

-10000 рублей компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований истица указала, что 01.10.2008 на основании приказа N34/1 от 01.10.2008 она принята на работу в МБОУ "Детский сад комбинированного вида N 41"Скворушка" г.Невинномысска на должность кассира 4 разряда. 01.11.2008, на основании приказа N38/1 переведена на штатную должность бухгалтера по 11 разряду. 31.08.2015 вручено уведомление, в котором она предупреждалась о том, что занимаемая ею штатная должность в соответствии с приказом Управления образования администрации г.Невинномысска N378 о/д от 18.08.2015 сокращается, и при увольнении по п.2 ст.81 ТК РФ ей будут предоставлены гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, вакансий соответствующих ее квалификации в настоящее время не имеется, и в соответствии с ч.3 ст.81 ТК РФ предлагается работа на должности "программист". 05.10.2015 ей вручено уведомление в дополнение к ранее направленному уведомлению от 31.08.2015 о том, что в случае отказа от предлагаемой должности "программист" с окладом 5930 рублей в соответствии с квалификацией, трудовой договор будет расторгнут с 01.11.2015 по ч.1 п.7 ст.77 ТК РФ. 30.10.2015 на основании приказа N23-к от 30.10.2015 действие ее трудового договора прекращено вследствие отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ), и она уволена без предоставления гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством. Не согласившись с незаконным увольнением, она обратилась в Государственную инспекцию труда в Ставропольском крае с жалобой, получив 24.12.2015 ответ N88/3/05 о том, что действия ответчика по настоящему делу по ее увольнению признаны незаконными, работодателю выдано предписание с требованием отменить приказ от 30.10.2015 N23-к, а исполнение предписания находится на контроле. 26.02.2015 трудовой контракт с ней расторгнут по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ на основании приказа N28-К в связи с прогулом 29.12.2015, что, по её мнению, является незаконным. 26.12.2015 года на основании приказа N5л/с от 26.12.2015 она трудоустроена в КПКГ "Взаимопомощь" на должность менеджера по займам. О вынесении предписания об отмене незаконного приказа ей стало известно в конце декабря 2015 при обращении в Государственную инспекцию труда, но на тот момент, она состояла в трудовых отношениях с другим работодателем. С приказом N25-К от 23.12.2015 об отмене приказа N23-К от 30.10.2015 об увольнении её под роспись никто не ознакомил, информация об иных способах, обеспечивающих фиксацию ее надлежащего уведомления об отмене приказа, в материалы дела не предоставлена. Таким образом, даже при условии ее надлежащего уведомления об отмене незаконно вынесенного приказа, она не могла выйти на работу к ответчику, в связи с трудоустройством в другую организацию. Предписание Государственной инспекции труда в Ставропольском крае N50/65/2015/3 содержит требование об отмене незаконного приказа N23-К и увольнении ее по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, а не требование о восстановлении её на работе. С учетом установления вины работодателя в вынесении незаконного приказа о её увольнении по ч.7 ст.77 ТК РФ, вступившим в законную силу постановлением N50/65/2015/6 от 25.12.2015 о назначении административного наказания в отношении ответчика, вынесенного на основании протокола об административном правонарушении от 22.12.2015, дальнейшее вынесение приказа N28-К от 31.12.2015 и ее увольнение по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ является незаконным. В связи этим считает, что приказ N28-К подлежит признанию незаконным, а дата и формулировка ее увольнения - изменению. 30.01.2016 она обратилась в суд с иском о взыскании на основании ч.2 ст.394 ТК РФ заработной платы за время вынужденного прогула, то есть до истечения трех месяцев после ее незаконного увольнения. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). На основании справки 2-НДФЛ от 30.10.2015 года, ее заработок за 12 месяцев, предшествующих незаконному увольнению (с ноября 2014 по октябрь 2015) составил 236534,55 рублей. Следовательно, средний заработок составляет 19711,21 рублей (236534,55 руб:12 мес.); заработная плата за время вынужденного прогула составляет 35994,38 рублей, в том числе: 19711,21 рублей (за 21 рабочий день в ноябре 2015) и 16283,17 рублей (за 19 рабочих дней в декабре 2015). Полагает, что на основании ч.1 ст.178 ТК РФ вправе требовать взыскания с ответчика выходного пособия в размере 19711,21 рублей. Моральный вред оценивает в составляет 10000 рублей.

Решением суда от 15.04.2016 иск Губаренко М.И. удовлетворен частично, судом постановлено:

взыскать с МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в пользу Губаренко М.И.:

-35994,38 рублей зарплаты за время вынужденного прогула;

-1000 рублей компенсации морального вреда;

-1500 рублей судебных расходов;

в удовлетворении исковых требований о признании незаконным и отмене приказа МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" N28-К от 31.12.2015 об увольнении Губаренко М.И. по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ; обязании ответчика изменить дату увольнения с 31.12.2015 на 25.12.2015, формулировку увольнения с "трудовой договор прекращен по инициативе работодателя по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ" на: "трудовой договор прекращен в связи с сокращением численности или штата работников организации по п.2 ч.1 ст.81 ТК"; взыскании 9000 рублей компенсации морального вреда, 19711,21 рублей выходного пособия, 3500 рублей судебных расходов - отказать;

взыскать с МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в пользу муниципального бюджета г.Невинномысска государственную пошлину в сумме 1579,83 рублей.

Не согласившись с решением суда в отказанной части, истица Губаренко М.И. в апелляционной жалобе считает его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. Указывает, что выданное 31.08.2015 уведомление о сокращении численности содержит в себе информацию о том, что на основании приказа Управления образования администрации г.Невинномысска, от 18.08.2015 N378-од занимаемая истицей должность сокращается. Указанное уведомление, как и приказ, на основании которого оно издано, никем не отменялись, не обжаловались, не опротестовывались, следовательно, свою силу не приостанавливали и не утрачивали. Занимаемая ею должность сокращена на основании указанного приказа Управления образования. После получения предписания Государственной инспекции труда заведующей МДОУ Детский сад комбинированного типа N41 "Скворушка" издан приказ N253 от 23.12.2015 о том, что основании предписания Государственной инспекции труда в СК N50\65\201 приказа МДОУ N41 от 23.12.2015 N25-К об отмене приказа о ее увольнении, в штатное расписание и тарификационные списки внесены изменения и введена штатная должность бухгалтера с окладом 5930 рублей. Данным приказом N253 от 23.12.2016 заведующая фактически отменила вышеуказанный приказ Управления образования администрации г.Невинномысска N378-од от 18.08.2015 о сокращении штатной должности бухгалтера.

Просит решение суда в отказанной части отменить, принять в данной части новое решение об удовлетворении в полном объеме.

Не согласившись с решением суда в удовлетворенной части, ответчик МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в апелляционной жалобе считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что истцом представлен неверный расчет за время вынужденного прогула, поскольку расчет должен производиться следующим образом: заработная плата за период с октября 2014 по сентябрь 2015 - 158810,03 рублей; рабочих дней по графику за период с октября 2014 по сентябрь 2015 - 246 дней; фактически отработано дней за период с октября 2014 по сентябрь 2015 - 194 дня; 246 дней по графику = 0,7886; среднедневной заработок составляет 818,61 рублей (158810,03 рублей : 194 дня); время вынужденного прогула - 40 рабочих дней (21 рабочий день в ноябре 2015 и 19 рабочих дней в декабре 2015); зарплата за время вынужденного прогула составляет 32744,40 рублей (40 дней х 818,61 рублей). Считает, что верной суммой зарплаты за время вынужденного прогула, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истицы, является именно 32744,40 рублей, а не 35994,38 рублей, как взыскано судом. Полагает, что судебные расходы взысканы неправомерно, поскольку отсутствуют доказательства, документально подтверждающие оплату услуг представителя. Полагает, что компенсация морального вреда взыскана с ответчика необоснованно, в связи с отсутствием доказательств его причинения истице, а также без учета принципа разумности и справедливости. Госпошлина судом рассчитана неверно, поскольку составляла 300 рублей, а не 1579,83 рублей, как взыскано судом.

Письменных возражений на апелляционную жалобу не поступило.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления в соответствии со ст.327.1 ГПК РФ, выслушав мнение истицы Губаренко М.И. поддержавшей доводы апелляционной жалобы, в отсутствие не явившихся остальных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в суде апелляционной инстанции, в том числе и путем размещения информации на официальном сайте краевого суда в сети Интернет, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.195 ГПК РФ решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно ст.196 ГПК РФ, при принятии решения суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению.

В Постановлении N23 от 19.12.2003 года Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч.1 ст.1, ч.3 ст.11 ГПК РФ).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (ст.ст.55,59-61,67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Согласно ст.60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

В соответствии с ч.1 ст.327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражениях относительно жалобы.

Вместе с тем, на основании абз.2 ч.2 ст.ст.327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции вправе в интересах законности проверить обжалуемое судебное постановление в полном объеме, выйдя за пределы требований, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, и не связывая себя доводами жалобы, представления. При этом под интересами законности с учетом положений ст.2 ГПК РФ следует понимать, необходимость проверки правильности применения судом первой инстанции норм материального права, устранения существенных нарушений норм процессуального права, защиты публичных интересов, а также защиты социальных прав, свобод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений; защиты прав и свобод человека и гражданина.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, а так же усматривается из исследованных материалов дела следующее.

01.10.2008 на основании приказа N34/1 от 01.10.2008 Губаренко М.М. принята на работу в МБОУ "Детский сад комбинированного вида N 41"Скворушка" г.Невинномысска на должность кассира 4 разряда. 01.11.2008, на основании приказа N38/1 переведена на штатную должность бухгалтера по 11 разряду.

31.08.2015 Губаренко М.М. вручено уведомление, в котором она предупреждалась о том, что занимаемая ею штатная должность в соответствии с приказом Управления образования администрации г.Невинномысска N378 о/д от 18.08.2015 сокращается, и при увольнении по п.2 ст.81 ТК РФ ей будут предоставлены гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, вакансий соответствующих ее квалификации в настоящее время не имеется, и в соответствии с ч.3 ст.81 ТК РФ предлагается работа на должности "программист".

05.10.2015 Губаренко М.М. вручено уведомление в дополнение к ранее направленному уведомлению от 31.08.2015 о том, что в случае отказа от предлагаемой должности "программист" с окладом 5930 рублей в соответствии с квалификацией, трудовой договор будет расторгнут с 01.11.2015 по ч.1 п.7 ст.77 ТК РФ.

30.10.2015 на основании приказа N23-к от 30.10.2015 действие трудового договора, заключенного с Губаренко М.М., прекращено вследствие отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (п.7 ч.1 ст.77 ТК РФ), и она уволена без предоставления гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством.

Не согласившись с незаконным увольнением, Губаренко М.М. обратилась в Государственную инспекцию труда в Ставропольском крае с жалобой, получив 24.12.2015 ответ N88/3/05 о том, что действия ответчика по настоящему делу по ее увольнению признаны незаконными, работодателю выдано предписание с требованием отменить приказ от 30.10.2015 N23-к, а исполнение предписания находится на контроле.

Предписание Государственной инспекции труда в Ставропольском крае N50/65/2015/3 не содержит в себе требование к ответчику о восстановлении Губаренко М.М. на работе, а содержит требование об отмене незаконного приказа N23-К и увольнении ее по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Согласно приказу N25-к от 23.12.2015 приказ N3-к от 30.10.2015 об увольнении Губаренко М.И. отменен и указано, что Губаренко М.И. необходимо приступить к исполнению своих должностных обязанностей бухгалтера с 29.12.2015.

Согласно акту N03, от 29.12.2015, составленному заместителем заведующей МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка", в присутствии свидетелей Ворониной А.В., Анисиной И.В., Губаренко М.И. не вышла на работу 29.12.2015 и отсутствовала на рабочем месте в течение всего рабочего времени.

В соответствии с приказом N28-K, от 31.12.2015 Губаренко М.И. уволена на основании п. п."а" п.6 ст.81 Трудового кодекса РФ, - по причине грубого нарушения работником своих трудовых обязанностей.

Разрешая исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что в связи с доказанным фактом отсутствия истцы на рабочем месте 29.12.2015 без уважительных причин, работодателем правомерно применен вид дисциплинарного наказания - увольнение, при этом суд отмечает, что истицей не представлено доказательств уважительности причин её отсутствия на рабочем месте, ответчиком соблюдены требования ст.193 ТК РФ при оформлении дисциплинарного проступка.

Судебная коллегия находит вышеуказанные выводы суда основанными на неправильном толковании и применении норм трудового законодательства и противоречащими установленным по делу обстоятельствам.

Утверждая об ошибочности выводов суда первой инстанции, судебная коллегия исходит из следующего.

Увольнение признается законным, когда оно произведено при наличии соответствующего основания, в установленном порядке и с соблюдением установленных законом гарантий (ст.ст.22,419 ТК РФ)

Подпунктом "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ) предусмотрено расторжение трудового договора за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Бремя доказывания законности увольнения по инициативе работодателя лежит на работодателе.

В данном случае, работодатель - ответчик, обязан доказать суду, что им приняты меры по объективному и всестороннему установлению оснований для увольнения работника - истца, а так же соблюден установленный ТК РФ и иными федеральными законами порядок применения к работнику данного дисциплинарного взыскания, а так же при наложении взыскания учитывалась тяжесть его проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду (ст.192 ТК РФ, Постановление Пленума Beрховного Суда РФ от 17.03.2004 года N2 "О применении судами Трудового кодекса Российской Федерации").

Вменяя истцу совершение дисциплинарного проступка - прогула 29.12.2015, ответчик (работодатель) и суд первой инстанции исходили из того, что в этот день работник Губаренко М.И. не вышла на работу и отсутствовала на рабочем места в течение всего рабочего дня, тогда, как приказом N25-к от 23.12.2015 отменен приказ N3-к от 30.10.2015 об увольнении истицы.

Данный вывод является ошибочным, основанным на неправильном толковании и применении норм материального и процессуального права.

Из материалов дела видно, что на основании представления Государственной инспекции труда в Ставропольском крае, приказом N25-К от 23.12.2015 отмен приказ N23-К от 30.10.2015 об увольнении Губаренко М.И. и ей необходимо приступить к исполнению своих должностных обязанностей бухгалтера с 29.12.2015.

Однако предписание Государственной инспекции труда в Ставропольском крае N50/65/2015/3 содержит требование об отмене незаконно вынесенного приказа N23-К и увольнении Губаренко М.И. по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, то есть в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, но не содержит требование восстановить истицу на работе в прежней должности.

Учитывая, что суду не представлены доказательства оспаривания заведующей МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в порядке ст.361 ТК РФ и ст.30.1 КоАП РФ вышеуказанного решения Государственной инспекции труда в Ставропольском крае и его отмены, признания незаконным или недействительным в установленном порядке, данный акт следовало признать одним из относимых и допустимых доказательств незаконности приказа N23-К от 30.10.2015.

Кроме того, из материалов дела следует, что с приказом N25-К от 23.12.2015 об отмене приказа об увольнении N23-К от 30.10.2015 истицу под роспись никто не ознакомил, информация об иных способах, обеспечивающих фиксацию её надлежащего уведомления об отмене приказа, в материалы дела не предоставлена.

Доводы жалобы ответчика о том, что с приказом об отмене приказа об увольнении и датой выхода на рабочее место истица была ознакомлена "при помощи сотового звонка по громкой связи", о чем свидетельствуют акты (л.д.100,102) - несостоятельны, поскольку Трудовым кодексом РФ предусмотрено обязательное ознакомление работника с приказом об увольнении, поэтому и с приказом об отмене приказа об увольнении работник должен быть ознакомлен лично, однако в данном случае ответчиком данная процедура соблюдена не была.

Судебная коллегия так же считает необходимым указать в интересах законности, что факт отмены работодателем своего же приказа об увольнении работника не является основанием для "автоматического восстановления" работника на работе на прежних условиях трудового договора.

После издания работодателем приказа об увольнении работника трудовые отношения между сторонами трудового договора прекращаются, в связи с чем работодатель не имеет права совершать юридически значимые действия, вытекающие из расторгнутого трудового договора, в одностороннем порядке без предварительного согласия работника на восстановление этих отношений. Этот означает, что действия работодателя, в одностороннем порядке восстанавливающие трудовые отношения с работником путем отмены приказа об увольнении, юридического значения не имеют. В данном случае работодатель реализовал свое право на увольнение работника, после чего у работника возникло право заявить в суде требование о признании этого увольнения незаконным в соответствии со ст.391 ТК РФ.

Право на судебную защиту нарушенного незаконным увольнением трудового права работника в связи с изданием работодателем приказа об отмене приказа об увольнении не прекращается, в связи с чем суд в таком случае обязан рассмотреть требования работника по существу и вынести решение, в котором должна быть дана оценка законности действий работодателя на момент прекращения трудовых отношений.

Таким образом, при оценке оспариваемого приказа N28-к от 31.12.2015 факт издания приказа N25-К от 23.12.2015 можно рассматривать как признание работодателем незаконности ранее изданного приказа N23-к от 30.10.2015 года, что, в силу ч.2 ст.68 ГПК РФ, освобождает истицу от необходимости дальнейшего доказывания данного признанного ответчиком обстоятельства.

Следовательно, приказ N25-К от 23.12.2015 при рассмотрении настоящего спора имеет правовое значение только в части отмены приказа N23-к от 30.10.2015 об увольнении истицы 30.10.2015, а в части понуждения Губаренко М.И. приступить к исполнению своих должностных обязанностей бухгалтера с 29.12.2015 - не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора и может быть принят во внимание как юридически значимый акт только в случае согласия работника на такой способ разрешения трудового спора с работодателем. Однако такое согласие из материалов дела не усматривается.

При таких обстоятельствах, не могут быть признаны законными новая дата увольнения и новые основания увольнения истицы оспариваемым приказом N28-К от 31.12.2015.

Кроме того, в ответчиком в соответствии со ст.56 ГПК РФ не доказано, что Губаренко М.И. была предупреждена работодателем в устной либо в письменной форме об увольнении по основаниям п.п. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ и что ей были сообщены причины, послужившие основанием для увольнения по данному основанию, а так же была предоставлена возможность дать свои объяснения.

Истицей представлен приказ N5л/с от 26.12.2015, которым она трудоустроена в Кредитный потребительский кооператив граждан "Взаимопомощь" на должность менеджера по займам, то есть в день вменяемого ей прогула истица работала по трудовому найму в другой организации.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что предоставленные в материалы дела со стороны ответчика документы не отвечают требованиям, относимости, допустимости, достоверности и достаточности, предъявляемым законодательством к доказательствам, в связи с чем, не могут быть признанными допустимыми и достаточными для вывода о том, что истицей допущен дисциплинарный проступок в виде прогула.

В соответствии со ст.352 ТК РФ каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Одним из таких способов является судебная защита.

При таких обстоятельствах в целях исправления судебной ошибки, допущенной при рассмотрении дела судом первой инстанции в применении норм материального права, которая повлекла вынесение неправосудного решения, судебная коллегия находит необходимым отменить состоявшееся по делу решение в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным приказа N28-к от 31.12.2015, об изменении даты и формулировки основания увольнения, о взыскании с ответчика в пользу истицы выходного пособия, постановив по данным требованиям новое решение.

Разрешая заявленные требования по существу, судебная коллегия, исходя из вышеизложенного, приходит к выводу, что ответчик уволил истицу приказом N28-К от 31.12.2015 на основании подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 (за прогулы) в нарушение ст.ст.22,192,193,ч.6 ст.81 ТК РФ, то есть без законных на то оснований и в порядке, не предусмотренном настоящим Кодексом, иными федеральными законами. В связи с этим требование о признании приказа N28-к от 31.12.2015 незаконным надлежит удовлетворить.

Требование об отмене данного приказа удовлетворению не подлежит, так как такими полномочиями наделен работодатель, а не суд.

Статьей 394 ТК РФ предусмотрено:

в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч.4);

в случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона (ч.5);

если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя (ч.7).

Поскольку Губаренко М.И. 31.08.2015 была уведомлена о том, что занимаемая ею штатная должность в соответствии с приказом Управления образования администрации г.Невинномысска N378 о/д от 18.08.2015 сокращается, и при увольнении по п.2 ст.81 ТК РФ ей будут предоставлены гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, вакансий соответствующих ее квалификации в настоящее время не имеется, то через два месяца после данного предупреждения она должна была быть уволена по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Об этом указано и в предписании Государственной инспекции труда в Ставропольском крае N50/65/2015/3.

Приказом N5л/с от 26.12.2015 истица трудоустроена в Кредитный потребительский кооператив граждан "Взаимопомощь".

Учитывая вышеизложенное, новым решением суда требование истицы об изменении даты увольнения с 31.12.2015 на 25.12.2015 и формулировки увольнения с "трудовой договор прекращен по инициативе работодателя по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ" на "трудовой договор прекращен в связи с сокращением численности или штата работников организации по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ" - надлежит удовлетворить.

Суд находит обоснованными доводы жалобы ответчика о неверном расчете заработка за время вынужденного прогула, представленном истицей, ввиду следующего.

В соответствии с ч.2 ст.394 ТК РФ, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, исходя из положений ст.139 ТК РФ, п.4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N922.

В соответствии со ст.139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

При вынесении решения судом не приняты во внимание нормы Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007г. N922, согласно которому расчет выходного пособия рассчитывается по среднему заработку за дни предшествующие увольнению, то есть 30.10.2015 - 12 календарных месяцев, куда включается фактически отработанное время (рабочие дни).

Суд первой инстанции необоснованно положил в основу решения представленный истицей расчет зарплаты за время вынужденного прогула, поскольку расчет должен производиться следующим образом:

заработная плата за период с октября 2014 по сентябрь 2015 - 158810,03 рублей;

рабочих дней по графику за период с октября 2014 по сентябрь 2015 - 246 дней;

фактически отработано дней за период с октября 2014 по сентябрь 2015 - 194 дня;

246 дней по графику = 0,7886;

среднедневной заработок составляет 818,61 рублей (158810,03 рублей : 194 дня);

время вынужденного прогула - 40 рабочих дней (21 рабочий день в ноябре 2015 и 19 рабочих дней в декабре 2015);

зарплата за время вынужденного прогула составляет 32744,40 рублей (40 дней х 818,61 рублей).

Таким образом, верной суммой зарплаты за время вынужденного прогула, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истицы, является именно 32744,40 рублей, а не 35994,38 рублей, как взыскано судом.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда в части присуждения истице зарплаты за время вынужденного прогула подлежит соответствующему изменению.

Согласно ч.1 ст.178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (п.1 ч.1 ст.81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (п.2 ч.1 ст.81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В связи с изменением формулировки причины увольнения истицы на п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ, новым решением суда требование о взыскании с ответчика в её пользу выходного подлежит частичному удовлетворению: взысканию подлежит 17190,81 рублей выходного пособия (818,61 руб. х 21 раб. день). В остальной части данного требования надлежит отказать.

Доводы жалобы ответчика, о необоснованности взыскания компенсации морального вреда, в связи с отсутствием доказательств его причинения истице, а также без учета принципа разумности и справедливости, судебная коллегия отклоняет ввиду следующего.

В случаях увольнения без законных оснований или с нарушением установленного порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о взыскании с пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями (ст.394 ТК РФ).

Размер этой компенсации определяется судом в соответствии с ч.9 ст.394 ТК РФ.

В соответствии со ст.237 ТК РФ, моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействиями работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Учитывая нарушение ответчиком трудовых прав истицы, её переживания по этому поводу, требования вышеуказанных норм права, характер причиненных истице нравственных страданий, степени вины причинителя вреда, фактических обстоятельств, при которых был причинен вред, индивидуальных особенностей истицы, а также исходя из требований разумности и справедливости (ст.1101 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно определилразумным и справедливым размер компенсации морального вреда 1000 рублей.

Доводы жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно взыскал судебные расходы, поскольку материалами дела не подтверждается присутствие представителя истца в судебных заседаниях и отсутствует договор на оказание услуг - отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

В материалах дела имеется ходатайство истца, отраженное в протоколе судебного заседания от 15.04.2016, о возмещении судебных расходов.(л.д.157).

Согласно приходному ордеру N2 от 28.01.2016 истица оплатила адвокату Агаянцу Д.А. 5000 рублей за составление искового заявления (л.д.156).

Учитывая конкретные обстоятельства дела, характер возникших правоотношений, с учетом объема и себестоимости оказанных услуг, установленные Адвокатской палатой Ставропольского края тарифы за оказании юридической помощи адвокатами, судебная коллегия считает, что решение суда о взыскании компенсации расходов по оплате юридических услуг в размере 3500 рублей является законным и обоснованным.

В соответствии со ст.103 ГПК РФ издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. В этом случае взысканные суммы зачисляются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, а государственная пошлина - в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством РФ.

Согласно абз.8 п.2 ст.61.1 Бюджетного кодекса РФ налоговые доходы от уплаты госпошлины, по делам, рассматриваемым в судах общей юрисдикции, подлежат зачислению в бюджеты муниципальных районов.

Госпошлина подлежит взысканию в размере, определяемом в соответствии со ст.333.19 НК РФ, пропорционально размеру удовлетворяемого требования: по имущественным требованиям о взыскании заработка и выходного пособия в размере 49935,21 рублей (32744,40 + 17190,81) - 1698,06 рублей и по неимущественному требованию о компенсации морального вреда - 300 рублей, всего в сумме 1998,06 рублей.

В связи с отменой решения суда в части, руководствуясь ч.3 ст.98, ч.4 ст.329 ГПК РФ, судебная коллегия считает возможным в интересах законности изменить решение суда в части взыскания с ответчика МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка"" государственной пошлины, увеличив размер взыскиваемой с него госпошлины по иску в бюджет муниципального образования город Невинномысск с 1579,83 рублей до 1998,06 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 327-1,328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Невинномысского городского суда Ставропольского края от 15 апреля 2016 года в части отказа в удовлетворении исковых требований Губаренко М.И. о признании незаконным приказа об увольнении, об изменении даты и формулировки увольнения, о взыскании выходного пособия - отменить и принять новое решение в следующей редакции:

"Признать приказ МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" N28-К от 31.12.2015 об увольнении Губаренко М.И. по инициативе работодателя п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ незаконным в части даты и формулировки увольнения.

Изменить дату увольнения Губаренко М.И. из МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" с: "31.12.2015" на: "25.12.2015" и формулировку увольнения с: "трудовой договор прекращен по инициативе работодателя по п.п."а" ч.6 ст.81 ТК РФ" на: "трудовой договор прекращен в связи с сокращением численности или штата работников организации по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ".

Взыскать с МДОУ Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в пользу Губаренко М.И. выходное пособие в размере 17190,81 рублей, в остальной части данного требования отказать".

Это же решение суда в части взыскания с МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в пользу Губаренко М.И. зарплаты за время вынужденного прогула изменить, снизив взыскиваемую сумму с 35994,38 рублей до 32744,40 рублей.

Это же решение суда в части взыскания с МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N41 "Скворушка" в бюджет муниципального образования город Невинномысск госпошлины изменить, увеличив взыскиваемую сумму с 1579,83 рублей до 1998,06 рублей.

Это же решение суда в остальной части оставить без изменения.

Апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: