Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 14 сентября 2016 г. по делу N 33а-1509/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 14 сентября 2016 г. по делу N 33а-1509/2016

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Василенко И.И.,

судей

Гришина С.В. и Костина И.В.,

при секретаре судебного заседания Стецурине Е.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административных ответчиков - Зайнутдинова З.И. на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 27 апреля 2016 г., которыми удовлетворены заявленные в интересах "данные изъяты" Саидова Т.А, требования об оспаривании действий командующего войсками "адрес" регионального командования внутренних войск МВД России (далее - региональное командование) и командира войсковой части N, связанных с досрочным увольнением истца с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Василенко И.И., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы, объяснения представителя командующего войсками регионального командования и командира войсковой части N - Эфендиева Т.С. в обоснование поданной жалобы, представителя административного истца - Халилова И.А., возражавшего против доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры "адрес" военного округа "данные изъяты" Горевого А.А., полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказом командующего войсками регионального командования от ДД.ММ.ГГГГ N Саидов Т.А., проходивший военную службу по контракту в войсковой части N, дислоцированной в "адрес", по служебной необходимости переведен к новому месту военной службы в войсковую часть N, дислоцированную в "адрес". Однако к новому месту прохождения военной службы он не убыл.

В связи с этим аттестационная комиссия войсковой части N в заключении от ДД.ММ.ГГГГ. (протокол N N) ходатайствовала о досрочном увольнении Саидова Т.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказами командующего войсками регионального командования от ДД.ММ.ГГГГ N Саидов Т.А. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N - исключен из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ

Саидов Т.А. через представителя обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными приказы об увольнении его с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, обязав должностных лиц их отменить.

Гарнизонным военным судом заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе представитель должностных лиц просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы считает, что Саидов Т.А. обоснованно был уволен с военной службы, так как отказался убыть к новому месту военной службы, куда был переведен по служебной необходимости. При этом аттестационная комиссия рекомендовала уволить заявителя в связи с невыполнением им условий контракта, однако суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что решение комиссии не может считаться принятым простым большинством голосов на основании одного голоса члена аттестационной комиссии за увольнение заявителя при остальных воздержавшихся. Так как данное решение носило рекомендательный характер, а командованием также принято решение уволить Саидова Т.А. по вышеуказанному основанию, требования заявителя удовлетворению не подлежали.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведённые в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно статье 26 Федерального закона "О статусе военнослужащих" на военнослужащих возложена обязанность строго соблюдать Конституцию и законы Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подпункта "в" п. 2 ст. 51 того же Федерального закона и подпункта "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В пункте 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, совершении одного из грубых дисциплинарных проступков либо совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий.

Досрочное увольнение с военной службы такого военнослужащего возможно по результатам аттестации. Такая правовая позиция изложена и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П.

Из его содержания следует, что решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации, которая предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.

В силу пункта 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы перевод военнослужащего к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность производится без его согласия, за исключением случаев, когда невозможно проживание членов семьи военнослужащего (жена, муж, дети в возрасте до 18 лет, дети-учащиеся в возрасте до 23 лет, дети-инвалиды, а также иные лица, состоящие на иждивении военнослужащего и проживающие совместно с ним) в местности, куда он переводится, в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Саидов Т.А., проходивший военную службу по контракту в войсковой части N, дислоцированной в г. "адрес", зная о предстоящем переводе к новому месту службы в "адрес", представил командованию выписку из истории болезни от ДД.ММ.ГГГГ N и справку Государственного бюджетного учреждения "адрес" "Детская поликлиника N" от ДД.ММ.ГГГГ г. N. Согласно этим документам его дочь ФИО15 ( N г.р.) в связи с имеющимся у нее заболеванием " "данные изъяты"" наблюдается врачом-пульмонологом, неоднократно находилась на стационарном лечении в пульмонологическом отделении Республиканского детского пульмонологического центра, в том числе в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ По результатам лечения даны рекомендации о том, что в связи с тяжестью заболевания ребенок нуждается в постоянном проживании в условиях горного и морского климата, смена климата из-за частых обструкций не желательна (морской воздух, горноклиматическая зона).

В связи с этим командиром войсковой части N было выдано направление от ДД.ММ.ГГГГ. N на медицинское освидетельствование дочери Саидова Т.А. военно-врачебной комиссией медико-санитарной части МВД России по "адрес" для принятия решения о возможности перевода заявителя к новому месту службы.

На указанном направлении председателем военно-врачебной комиссии была проставлена резолюция "на комиссию", однако в последующем в ее проведении отказано.

В суде апелляционной инстанции представитель должностных лиц пояснил, что какие-либо данные, опровергающие данное обстоятельство либо свидетельствующие о том, что освидетельствование военно-врачебной комиссией не было проведено по вине заявителя, у командования отсутствуют.

ДД.ММ.ГГГГ Саидов Т.А. обратился с рапортом по команде, в котором просил ходатайствовать перед вышестоящим командованием об увольнении его с военной службы по собственному желанию в связи с его переводом к новому месту военной службы и имеющимися противопоказаниями по смене климата его дочери.

Несмотря на изложенные обстоятельства, приказом командующего войсками регионального командования от ДД.ММ.ГГГГ N Саидов Т.А. освобожден от занимаемой воинской должности и по служебной необходимости назначен на равную воинскую должность в войсковую часть N (г. "адрес").

Саидов Т.А. ДД.ММ.ГГГГ вновь подал рапорт, аналогичный по содержанию его рапорту от ДД.ММ.ГГГГ к которому также приложил медицинские документы о состоянии здоровья дочери и указал, что в проведении освидетельствования его дочери военно-врачебной комиссией отказано.

Аттестационная комиссия войсковой части N дала заключение от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N), которым отказала заявителю в удовлетворении данного ходатайства.

ДД.ММ.ГГГГ Саидов Т.А. вновь обратился с рапортом, в котором просил уволить его с военной службы по семейным обстоятельствам в связи с тем, что его дочь по медицинским показаниям должна проживать в местности с морским воздухом в горно-климатической зоне. Факт подачи этого рапорта подтвердила допрошенная судом первой инстанции в качестве свидетеля начальник "данные изъяты" ФИО16, которая его приняла и установленным порядком представила командованию воинской части для принятия по нему решения.

В последующем приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N с/ч в связи с переводом к новому месту военной службы Саидов Т.А. был исключен из списков личного состава воинской части. При этом он отказался от получения предписания для убытия к новому месту службы, так как полагал, что на основании поданного им рапорта он будет уволен с военной службы по семейным обстоятельствам.

Начальник отдела кадров ФИО17 рапортом от ДД.ММ.ГГГГ доложил об отказе Саидова Т.А. убыть к новому месту военной службы командиру войсковой части N, который принял решение провести разбирательство, о чем свидетельствует соответствующая резолюция.

Как следует из пункта 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и Перечня грубых дисциплинарных проступков военнослужащих, содержащегося в приложении N 7 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, уклонение от исполнения обязанностей военной службы относится к числу грубых дисциплинарных проступков.

Согласно ст. 28.6 и 28.8 названного Федерального закона и ст. 81 и 82 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации по каждому факту совершения военнослужащим дисциплинарного проступка, проводится разбирательство, которое предшествует принятию командиром (начальником) решения о применении к подчиненному военнослужащему дисциплинарного взыскания. Материалы разбирательства о грубом дисциплинарном проступке оформляются только в письменном виде. По окончании разбирательства составляется протокол о грубом дисциплинарном проступке.

Военнослужащему, в отношении которого составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, должна быть предоставлена возможность дать объяснения и ознакомиться с протоколом. При назначении дисциплинарного взыскания учитываются характер дисциплинарного проступка, обстоятельства и последствия его совершения, форма вины, личность военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, обстоятельства, смягчающие и отягчающие дисциплинарную ответственность.

Однако в нарушение вышеуказанных норм какого-либо разбирательства по факту отказа заявителя убыть к новому месту военной службы, что фактически является уклонением от исполнения обязанностей военной службы, проведено не было, а Саидова Т.А. представили на аттестацию.

В тексте отзыва, содержащегося в аттестационном листе от ДД.ММ.ГГГГ командование указало, что за время прохождения военной службы в войсковой части N Саидов Т.А. зарекомендовал себя с положительной стороны. В ДД.ММ.ГГГГ он отказался получить предписание и убыть к новому месту прохождения военной службы. В связи с этим аттестационная комиссия дала заключение от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N), в котором ходатайствовала об увольнении Саидова Т.А. в связи с невыполнением им условий. При этом из N членов аттестационной комиссии воинской части, присутствовавших на заседании, только один голосовал за увольнение заявителя, а остальные воздержались. Кроме того, на момент принятия данного решения каких-либо дисциплинарных взысканий у заявителя не имелось.

Исходя из изложенного в совокупности, следует прийти к выводу о том, что данное аттестационной комиссией заключение о необходимости увольнения Саидова Т.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта было основано без учета в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, что требуется в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П.

Принимая такое решение, комиссия не учла наличие документов, свидетельствующих о необходимости перед решением вопроса о переводе заявителя к новому месту военной службы дачи военно-врачебной комиссией заключения, касающегося состояния здоровья его дочери, что предусмотрено пунктом 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы. Более того, необходимость проведения военно-врачебной комиссии фактически признал и командир войсковой части N, выдав Саидову Т.А. соответствующее направление на медицинское освидетельствование, которое в последующем проведено не было не по вине заявителя.

С учетом данных обстоятельств, а также принимая во внимание положительные характеризующие Саидова Т.А. данные, отсутствие у него дисциплинарных взысканий, не проведение разбирательства по факту отказа заявителя от убытия к новому месту военной службы и не привлечение его в связи с этим к дисциплинарной ответственности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что у аттестационной комиссии не имелось достаточных оснований ходатайствовать об увольнении заявителя с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. Это фактически подтверждается и тем обстоятельством, что заключение было дано на основании лишь одного положительного голоса председателя комиссии при остальных воздержавшихся.

В связи с изложенным, доводы представителя, касающиеся указаний судом первой инстанции на то, что решение комиссии не может считаться принятым простым большинством голосов на основании одного голоса члена аттестационной комиссии за увольнение заявителя при остальных воздержавшихся, не влияют на выводы судебной коллегии.

По смыслу вышеприведенных норм при решении в порядке аттестации вопроса о необходимости увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, допущенные аттестационной комиссией нарушения могут свидетельствовать о существенном нарушении порядка принятия решения об увольнении военнослужащего, в том числе и с учетом того, что данное комиссией заключение носит рекомендательный характер. Это, как правило, влечет за собой необходимость восстановления военнослужащего на военной службе.

Поэтому суд правомерно признал незаконными приказы командующего войсками регионального командования от ДД.ММ.ГГГГ N и командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении Саидова Т.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и исключени из списков личного состава воинской части.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 27 апреля 2016 г. по административному исковому заявлению в интересах Саидова Т.А, оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административных ответчиков - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи