Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 03 августа 2016 г. по делу N 33а-903/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 03 августа 2016 г. по делу N 33а-903/2016

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А.,

судей Цыбульника В.Е., Шуайпова М.Г.,

при секретаре судебного заседания Стецурине Е.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителей административных ответчиков - подполковника юстиции Давтяна А.М. и майора юстиции Григоряна А.А. на решение 5 гарнизонного военного суда от 6 апреля 2016 года, которым частично удовлетворены заявленные требования "данные изъяты" Абгаряна К.С. об оспаривании действий командира и аттестационной комиссии войсковой части N, заместителя командира - начальника отдела кадров, начальника отделения специальной связи этой воинской части, связанных с порядком проведения его аттестации.

Заслушав доклад судьи Костина В.А., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно нее возражений, объяснения представителей командиров войсковых частей N и N - "данные изъяты" ФИО5 и "данные изъяты" ФИО7 в обоснование поданной жалобы, заместителя командира - начальника отдела кадров войсковой части 2089 "данные изъяты" ФИО8, начальника отделения специальной связи войсковой части N "данные изъяты" ФИО9, председателя аттестационной комиссии войсковой части N "данные изъяты" ФИО10, поддержавших доводы жалобы, истца и его представителя - адвоката ФИО14, возражавших против доводов жалобы, судебная коллегия

установила:

Абгарян К.С. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными:

заключение аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N), утвержденное командиром этой воинской части, ходатайствовавшей о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы;

аттестационный лист, составленный ДД.ММ.ГГГГ;

профессиональную характеристику от ДД.ММ.ГГГГ.

Решением гарнизонного военного суда заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконным и недействующим с момента принятия заключение аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ в части согласия с текстом, выводами и рекомендациями аттестации на Абгаряна К.С., а также решения ходатайствовать о представлении его к увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы.

На командира и аттестационную комиссию войсковой части N судом возложена обязанность в течение месяца со дня получения для исполнения копии вступившего в законную силу решения суда отменить решение аттестационной комиссии в указанной части.

Судом признан недействующим с момента утверждения начальником Пограничного управления ФСБ России в "адрес" аттестационный лист на Абгаряна К.С.

В удовлетворении требования о признании незаконной составленной ДД.ММ.ГГГГ начальником отделения специальной связи войсковой части N профессиональной характеристики Абгаряна К.С. судом отказано.

В апелляционной жалобе представители административных ответчиков просят решение суда в части удовлетворения требований отменить в связи с нарушением норм процессуального права и принять в указанной части новое решение об отказе в удовлетворении этих требований.

В жалобе утверждается о несоответствии действительности вывода суда о том, что заключение аттестационной комиссии является незаконным ввиду отсутствия кворума при проведении заседания этой комиссии.

При этом представители ссылаются на то, что исходя из представленных в суд копий приказов командира войсковой части от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N членами аттестационной комиссии по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ являлись "данные изъяты" человек. Значит, при наличии присутствовавших на заседании комиссии 8 её членов заседание этой комиссии являлось правомочным.

Кроме того, в жалобе указывается, что судом не дана оценка наличию противоречий в представленной из воинской части справке от ДД.ММ.ГГГГ N о составе аттестационной комиссии, выписке из протокола заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ N с одной стороны и в копиях вышеназванных приказов с другой. Суд не принял меры к устранению с участием сторон в ходе судебного заседания противоречий в представленных документах, что лишило ответчиков возможности представить дополнительные доказательства, в частности, копию приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, которым были внесены изменения в состав аттестационной комиссии, с учетом которых состав комиссии полностью соответствует тому, который указан в вышеприведенных справке и выписке из протокола.

В жалобе также обращается внимание на то, что судом отказано в удовлетворении требования истца о признании незаконной профессиональной характеристики на него, а выводы по аттестационному листу и заключению аттестационной комиссии не признаны незаконными.

Основанием для рассмотрения вопроса о досрочном увольнении Абгарян К.С. с военной службы явилось то, что в ДД.ММ.ГГГГ году он четырежды привлекался к дисциплинарной ответственности за совершение дисциплинарных проступков и упущения по службе, из них трижды - за нарушения требований режима секретности и сохранения государственной тайны.

Командование пришло к выводу, что дисциплинарные взыскания не сыграли свою воспитательную роль, поскольку Абгарян К.С. продолжил нарушать воинскую дисциплину. Поэтому аттестационная комиссия обоснованно признала необходимость ходатайствовать об увольнении истца в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы.

Рассмотрев материалы дела и доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Абгарян К.С. является незаконным, так как принято восемью из тринадцати членов этой комиссии, то есть в составе менее двух третей состава комиссии.

Кроме того, суд признал, что поскольку аттестационный лист на Абгарян К.С. содержит заключение аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ, признанное судом незаконным, то требование истца о признании недействующим аттестационного листа также подлежит удовлетворению.

Однако такие выводы гарнизонного военного суда нельзя признать правильными.

Согласно ч. 2 ст. 14 КАС РФ суд создает условия и принимает предусмотренные этим Кодексом меры для всестороннего и полного установления всех фактических обстоятельств по административному делу, в том числе для выявления и истребования по собственной инициативе доказательств.

Эти требования процессуального закона судом первой инстанции при рассмотрении и разрешении данного дела не выполнены.

В частности, в ходе судебного разбирательства заместителем командира войсковой части N по кадрам и воспитательной работе была представлена справка от ДД.ММ.ГГГГ N, в которой указано, что приказом командира этой воинской части от ДД.ММ.ГГГГ N (с изменениями, внесенными приказами от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N) по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ состав комиссии был определен из "данные изъяты" человек, и приведены фамилии этих лиц.

Указанный в названной справке состав аттестационной комиссии соответствовал тому, который приведен в представленной в суд выписке из протокола заседания этой комиссии от ДД.ММ.ГГГГ N. В то же время эти сведения разнились с содержащимися в вышеперечисленных приказах, как по количественному составу комиссии (согласно приказам - "данные изъяты" человек), так и по фамилиям входящих в нее лиц.

Однако судом не принято мер по выяснению причин этих противоречий и по их устранению.

С целью устранения этих противоречий судом апелляционной инстанции приняты к исследованию в качестве доказательств представленные вместе с апелляционной жалобой выписка из приказа командира войсковой части 2392 от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которому внесены изменения в приказ от ДД.ММ.ГГГГ N, касающиеся количественного и персонального состава аттестационной комиссии. Определенный этим приказом состав комиссии полностью соответствует тому, который указан в справке от ДД.ММ.ГГГГ N.

Следовательно, заседание аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ, на котором проведена аттестация Абгаряна К.С., являлось правомочным, поскольку на нем присутствовало более двух третей ее членов, что соответствует п. N Инструкции о порядке "данные изъяты", утвержденной приказом ФСБ России от ДД.ММ.ГГГГ N

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве одного из условий заключённого контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подп. "в" п. 2 ст. 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В п. 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Как видно из материалов дела, приказами начальника пограничного управления ФСБ России в "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N-лс, от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N-лс, а также приказом командира войсковой части 2392 от ДД.ММ.ГГГГ N-лс Абгарян К.С. четырежды привлечен к дисциплинарной ответственности за совершение дисциплинарных проступков и упущения по службе, из них трижды - за нарушения требований режима секретности и сохранения государственной тайны, в каждом случае ему объявлен строгий выговор.

Из составленной начальником специальной связи войсковой части N профессиональной характеристики на Абгаряна К.С., в признании незаконной которой судом первой инстанции отказано, следует, в ней отмечены как положительные, так и отрицательные результаты служебной деятельности истца.

В поданном заместителем командира войсковой части N по кадрам и воспитательной работе на имя командира этой воинской части рапорте от ДД.ММ.ГГГГ предложено провести его внеплановую аттестацию Абгаряна К.С. в связи с неоднократным привлечением его к дисциплинарной ответственности по результатам проведенных разбирательств по поводу нарушения им порядка работы со сведениями, составляющими государственную тайну.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно по результатам аттестации.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П указано, что подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не противоречит Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы за совершение дисциплинарного проступка лишь с соблюдением общих принципов юридической ответственности и процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, а также допускает возможность досрочного увольнения военнослужащего с военной службы по данному основанию при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим

ДД.ММ.ГГГГ аттестационная комиссия войсковой части N по итогам проведенной аттестации ходатайствовала перед командиром этой воинской части о представлении Абгаряна К.С. к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. ДД.ММ.ГГГГ аттестационный лист, в котором содержался вывод о том, что Абгарян К.С. перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим и подлежит увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы, утвержден начальником Пограничного управления ФСБ России в "адрес".

При таких обстоятельствах следует признать необоснованным вывод гарнизонного военного суда о признании незаконными заключения аттестационной комиссии и аттестационного листа только на том основании, что заседание этой комиссии было неправомочным.

Таким образом, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем решение суда в части удовлетворенных исковых требований подлежит отмене, а в этих требованиях должно быть отказано.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309-311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

Решение 5 гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по административному исковому заявлению Абгаряна К.С. в части признания незаконным и недействующим с момента его принятия утвержденного командиром войсковой части N решения аттестационной комиссии этой воинской части от ДД.ММ.ГГГГ в части согласия с текстом, выводами и рекомендациями аттестации на Абгаряна К.С. и решения ходатайствовать перед командиром воинской части о представлении его к увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы, возложения на командира и аттестационную комиссию войсковой части в течение месяца со дня получения для исполнения копии вступившего в законную силу решения суда отменить вышеназванное решение в указанной части, а также в части признания недействующим с момента утверждения начальником Пограничного управления ФСБ России в "адрес" аттестационного листа на Абгаряна К.С. отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

Принять в этой части новое решение. Отказать в удовлетворении административного искового заявления Абгаряна К.С. в вышеуказанной части.

В остальной части решение гарнизонного военного суда оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Костин

Судьи В.Е. Цыбульник

М.Г. Шуайпов