Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 11 августа 2016 г. по делу N 33а-1194/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 11 августа 2016 г. по делу N 33а-1194/2016

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Балабанова Н.Н.,

судей: Дзадзиева Д.А., Зинюшина Н.Н.,

при секретаре Мусатовой Е.О., с участием административного истца и его представителя Проходцева О.В., представителя командующего войсками и аттестационной комиссии Центрального регионального командования ВВ МВД России (далее - ЦРК) Григорьева А.А., представителя командира войсковой части N Платова Д.С., представителя командира войсковой части N Соловьевой Е.Г., а также военного прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры "данные изъяты" Дядюна В.В. рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца и его представителя Проходцева О.В. на решение Московского гарнизонного военного суда от 27 апреля 2016 года, которым отказано в удовлетворении административного иска бывшего военнослужащего войсковой части N "данные изъяты" Швадченко ФИО12 об оспаривании действий командующего войсками и аттестационной комиссии ЦРК, командира, заместителя командира и аттестационной комиссии войсковой части N, а также командира войсковой части N, связанных с привлечением к дисциплинарной ответственности, досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Зинюшина Н.Н., объяснения административного истца и его представителя в обоснование доводов апелляционной жалобы, представителей административных ответчиков, возражавших против удовлетворения жалобы, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, Швадченко за нарушение культуры общения и поведения, а также за невыполнение распоряжения командования 30 марта и 31 мая 2015 года привлечен к дисциплинарной ответственности, соответственно, правами командира войсковой части N и заместителя командира войсковой части N.

Кроме того, 30 июня и 1 сентября 2015 года в отношении административного истца по признакам преступлений, предусмотренных "данные изъяты" УК РФ и "данные изъяты" УК РФ (переквалифицировано на "данные изъяты" УК РФ), возбуждены уголовные дела, которые на основании постановлений следователя от 27 августа и 2 ноября 2015 года прекращены вследствие акта об амнистии.

В связи с возбуждением 30 июня 2015 года уголовного дела Швадченко приказом командира войсковой части N от 2 июля 2015 года N N с 30 июня этого же года освобожден от занимаемой им воинской должности и до вынесения решения по уголовному делу зачислен в распоряжение.

В связи с привлечением к дисциплинарной ответственности и совершением уголовно-наказуемых деяний в отношении административного истца 25 ноября 2015 года командиром воинской части составлен аттестационный лист, содержащий вывод о необходимости увольнения его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. С содержанием данного листа он был ознакомлен, а 26 ноября 2015 года этот лист рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части N, решение которой утверждено командиром воинской части 30 ноября указанного года.

Заключением аттестационной комиссии (протокол N N) Швадченко ввиду совершения им уголовных преступлений признан не выполняющим условия контракта и подлежащим увольнению с военной службы по данному основанию.

10 декабря 2015 года Швадченко на предмет соответствия требованиям, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, рассмотрен аттестационной комиссией ЦРК, признавшей его не соответствующим требованиям, предъявляемым к офицерам внутренних войск.

Приказом командующего войсками ЦРК от 17 декабря 2015 года N N административный истец уволен с военной службы по основанию, предусмотренному "данные изъяты" Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", то есть в связи с "данные изъяты".

Приказом командира войсковой части N от 5 января 2016 года он исключен из списков личного состава воинской части с 8 января того же года.

Полагая свои права нарушенными, Швадченко обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными и отменить:

- вышеприведенные приказы об увольнении его с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части;

- приказ командира войсковой части N от 2 июля 2015 года N N об освобождении от занимаемой им воинской должности;

- решения командования и аттестационных комиссий войсковой части N и ЦРК.

Он также просил признать незаконными действия командира войсковой части N и заместителя командира войсковой части N, связанные с привлечением его к дисциплинарной ответственности, обязав указанных должностных лиц отменить объявленные ему два устных выговора.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении административного иска отказал, в том числе в связи с пропуском срока, установленного ст. 219 КАС РФ, в части оспаривания административным истцом действий командования по привлечению его к дисциплинарной ответственности.

Выражая несогласие с решением суда, в апелляционной жалобе административный истец и его представитель просят его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении административного иска.

Ссылаясь на обстоятельства, связанные с участием в суде апелляционной инстанции прокурора, делают вывод о наличии безусловного основания для отмены обжалуемого судебного постановления, поскольку административное дело судом первой инстанции рассмотрено без извещения соответствующего прокурора.

Обращают внимание на ошибочный вывод суда первой инстанции о правомерности увольнения административного истца с военной службы ввиду возбуждения в отношении его двух уголовных дел.

Считают, что поскольку указанные уголовные дела на основании постановлений следователя от 27 августа и 2 ноября 2015 года прекращены вследствие акта об амнистии, при чем во втором постановлении указано на прекращении уголовного дела в отношении лица, ранее не судимого, то в силу ст. 49 Конституции Российской Федерации в отсутствие вступившего в законную силу приговора суда Швадченко считается не судимым и не виновным в совершении какого-либо преступления.

Указывают, что уголовные дела, возбужденные по признакам преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 336 УК РФ, отнесены к категории небольшой тяжести и предусматривают наказание в виде ограничения по военной службе или содержания в дисциплинарной воинской части, которое не применяется в отношении офицеров.

Полагают, что в случае осуждения за преступление по ч. 2 ст. 336 УК РФ Швадченко могло быть назначено наказание только в виде ограничения по военной службе, а, следовательно, он вправе был продолжить военную службу.

Утверждают о том, что суд первой инстанции неправильно установилобстоятельства, имеющие значение для административного дела. В нарушение п. 7-8, 13-17 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также офицеров, проходящих военную службу по призыву, внутренних войск МВД России, утвержденного приказом МВД России от 2 сентября 2005 года N 717, аттестационный лист в отношении административного истца составлен не его непосредственным командиром (начальником), а прямым - командиром войсковой части N. С данным листом Швадченко до его представления командиру воинской части установленным порядком ознакомлен не был. В материалах дела не имеется решения аттестационной комиссии ЦРК, утвержденного командующим войсками ЦРК, о проведении которой административный истец не извещался.

Авторы жалобы ссылаются на то, что, несмотря на увольнение с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, 5 февраля 2016 года Швадченко выдана характеристика, характеризующая его исключительно с положительной стороны, выводы по которой полностью согласуются со служебными характеристиками, данными ему ранее.

Обращают внимание на то, что срок, установленный ст. 219 КАС РФ, для оспаривания действий командования по привлечению административного истца к дисциплинарной ответственности, действительно пропущен, вместе с тем, эти обстоятельства не являлись основанием для принятия решения об увольнении его с военной службы.

В заключение доводов жалобы ее авторы указывают на нарушение командованием порядка увольнения Швадченко с военной службы, в частности без производства расчета выслуги лет и беседы.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно п. "в" ч. 2 ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть освобожден от занимаемой должности и зачислен в распоряжение в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела.

Поскольку 30 июня 2015 года по подозрению Швадченко в совершении преступления было возбуждено уголовное дело, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приказ командира войсковой части N от 2 июля 2015 года N N об освобождении административного истца с 30 июня того же года от занимаемой им воинской должности и зачислении в распоряжение является правомерным.

В соответствии с подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Одним из существенных условий контракта о прохождении военной службы в силу подп. 4 п. 3 ст. 32 Федерального Закона "О воинской обязанности и военной службе" является принятое на себя военнослужащим обязательство добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 31 августа 2013 года Швадченко заключен контракт о прохождении военной службы сроком на 3 года, то есть до 30 августа 2016 года. В период действия контракта 30 марта и 31 мая 2015 года он был привлечен к дисциплинарной ответственности. 30 июня и 1 сентября 2015 года, в первом случае по подозрению, а во втором случае в отношении его были возбуждены уголовные дела, которые прекращены вследствие применения к нему акта об амнистии, то есть по основанию, не являющемуся реабилитирующим.

При таких обстоятельствах, вопреки мнению авторов жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совокупность совершенных административным истцом в период действия заключенного им контракта дисциплинарных проступков, а также уголовно-наказуемых деяний, свидетельствует о невыполнении им взятых на себя при заключении контракта обязательств, и эти обстоятельства являются достаточными для увольнения его с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

При этом вопреки доводу жалобы аттестационная комиссия войсковой части N, рассматривая составленный в отношении Швадченко аттестационный лист, с содержанием которого он был ознакомлен, принимая решение о несоответствии Швадченко, требованиям, предъявляемым к военнослужащим, наряду с обстоятельствами, связанными с совершением им уголовно-наказуемых деяний, также учитывала и дисциплинарную практику командования в отношении его.

Согласно п. 1-3 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, проводится аттестация, основными задачами которой, в том числе, является определение соответствия военнослужащих занимаемым воинским должностям и перспектив их дальнейшего служебного использования.

Вопреки доводам авторов жалобы, порядок проведения аттестации, как и в целом увольнения административного истца с военной службы, командованием был полностью соблюден. В частности, 25 ноября 2015 года в отношении Швадченко командиром войсковой части N, обладающим всей полнотой административно-властных полномочий, составлен аттестационный лист, отрицательно характеризующий его по военной службе. С содержанием этого листа он был ознакомлен, а поэтому вправе был представить на него свои письменные возражения, чего не сделал. Данный лист 26 ноября 2015 года правомерно рассмотрен на заседании аттестационной комиссии войсковой части N, на которой принимал участие административный истец.

Кроме того, вопреки доводу жалобы, 25 ноября 2015 года командованием войсковой части N с административным истцом проведена беседа с составлением ее листа, подписанного всеми ее участниками.

Поскольку действия командования, связанные с расчетом выслуги лет Швадченко, им не оспаривались, ссылка в жалобе на эти обстоятельства является беспредметной.

В силу постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П решение о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта производится в порядке его аттестации,

В связи с тем, что данное условие командованием войсковой части N, а также командиром и аттестационной комиссией войсковой части N было соблюдено, действия аттестационной комиссии ЦРК, связанные с рассмотрением на ее заседании документов, поступивших в ее адрес из нижестоящих воинских частей, содержащие вывод о несоответствие Швадченко требованиям, предъявляемым к офицеру внутренних войск, не свидетельствуют о нарушении каких-либо его прав.

При этом вопреки доводу жалобы, отсутствие на заключении аттестационной комиссии ЦРК решения утверждающего командира, то есть командующего войсками ЦРК, в условиях издания данным должностным лицом приказа об увольнении Швадченко с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, не свидетельствует о незаконности этого решения комиссии.

Довод жалобы о действиях командования, связанных с выдачей административному истцу характеристики от 5 февраля 2016 года, был известен суду первой инстанции, ему дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не находит.

В соответствии со ст. 39 КАС РФ участие прокурора в административном деле, предметом которого являются действия должностных лиц, связанные с увольнением военнослужащего с военной службы, не предусмотрено.

Вместе с тем в п. 51 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8, в редакции постановления от 28 июня 2016 года, судам даны разъяснения, согласно которым, поскольку прокурор вправе вступать в процесс в случаях, предусмотренных ст. 45 ГПК РФ и ст. 39 КАС РФ, в том числе по делам о восстановлении военнослужащих на военной службе, то при таких обстоятельствах военным судам следует извещать соответствующего прокурора о месте и времени рассмотрения соответствующих гражданских и административным дел.

Поскольку настоящее дело рассмотрено судом первой инстанции до внесения изменений в вышеприведенный пункт постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, то при таких данных оснований для отмены обжалуемого решения ввиду неизвещения судом первой инстанции соответствующего прокурора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309 и ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Московского гарнизонного военного суда от 27 апреля 2016 года по административному иску Швадченко ФИО12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца и его представителя Проходцева О.В. - без удовлетворения.

Подписи

Верно

Председательствующий Н.Н. Балабанов

Секретарь судебного заседания Е.О. Мусатова

15.08.2016