Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 07 сентября 2016 г. по делу N 22-4577/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Николаенко А.В. и Капориной Е.Е.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Попова Т.О., осужденного Мкртичяна А.Ю. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Закаригаева К.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Храпача А.А. и апелляционную жалобу осужденного Мкртичяна А.Ю. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 04 июля 2016 г., которым

Мкртичян А.Ю.************несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 г. N 18-ФЗ) к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы на срок 1 год,

с установлением следующих ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 23 часов до 05 часов каждых суток; без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не менять постоянного места жительства и не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы,

и с возложением обязанности являться в указанный специализированный государственный орган два раза в месяц для регистрации.

Срок отбывания наказания исчислен с 04 июля 2016 г., зачтено в указанный срок время предварительного содержания осужденного под стражей в период с 09 февраля 2016 г. по 03 июля 2016 г.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционных представления и жалобы, мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Мкртичян признан виновным в совершении ***** г. на территории ************* незаконных хранения и перевозки без цели сбыта наркотического средства ********** массой **** г, в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Храпач считает приговор незаконным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что в ситуации, когда Мкртичян до изъятия наркотического средства хранил его в кармане своих брюк, факт перевозки наркотического средства излишне вменен. Просит изменить приговор, исключить факт перевозки и смягчить наказание.

В апелляционной жалобе осужденный, не оспаривая доказанность вины и квалификацию деяния, считает приговор несправедливым, мотивируя следующим. Он вину признал, раскаялся по поводу содеянного и осознал тяжесть совершенного преступления. Однако он не судим, характеризуется положительно, имеет семью и несовершеннолетнюю дочь, является единственным кормильцем семьи, хотя официально и не трудоустроен. При таких обстоятельствах он мог рассчитывать на применение к нему условного осуждения. Просит приговор изменить, применив положения ст. 73 УК РФ.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Выводы суда первой инстанции о виновности Мкртичяна в незаконном хранении наркотического средства основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и оцененных в приговоре, что не оспаривается сторонами.

Исходя из этого, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Однако, признавая Мкртичяна виновным также в незаконной перевозке данного средства, суд допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона.

По смыслу закона под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства из одного места в другое с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств.

Согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 вопрос о наличии в действиях лица незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении ее от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, места их нахождения, других обстоятельств дела.

Из показаний свидетелей и акта о результатах обследований помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, положенных в приговор, усматривается, что один полимерный флакон ***** был обнаружен в салоне автомобиля между пассажирским и водительским сиденьями, а *** свертков изъяты из наружного кармана брюк осужденного.

В такой ситуации, когда в ходе проезда на автомобиле один флакон вещества находился в салоне рядом с Мкртичяном без его сокрытия, а остальная значительная часть вещества находилась при осужденном в его кармане без специального сокрытия в полости одежды, осуждение Мкртичяна за незаконную перевозку наркотического средства нельзя признать законным.

Названные несоответствие вывода суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона влекут в силу п.п. 1, 3 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ исключение признака "незаконная перевозка без цели сбыта наркотического средства".

Правильно квалифицировав деяние осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд излишне сослался в приговоре на редакцию Федерального закона от 01 марта 2012 г. N 18-ФЗ (далее - закон N 18-ФЗ).

Согласно ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Суд не учел, что, поскольку указанное преступление совершено, а приговор постановлен в период действия уголовного закона в редакции закона N 18-ФЗ, то в силу взаимосвязанных положений ст. 9 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ ссылка в приговоре на редакцию уголовного закона не требуется.

А потому в соответствии с п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ указание на редакцию закона N 18-ФЗ подлежит исключению из приговора при признании подсудимого виновным и назначении наказания.

Оценивая доводы жалобы о несправедливости приговора, судебная коллегия считает следующее.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание, суд отнес к смягчающим обстоятельствам признание осужденным своей вины и раскаяние.

Принято во внимание, что Мкртичян характеризуется положительно, не судим, на учетах нарколога и психиатра не состоит.

Однако, исследовав состав семьи подсудимого и его характеристику по месту жительства, суд не отразил в приговоре сведения о том, что на момент преступления и постановления приговора в состав семьи Мкртичяна входила его несовершеннолетняя дочь, **** года рождения. В результате вопреки п. 3 ст. 307 УПК РФ суд не дал оценку возможности признания в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ данного обстоятельства смягчающим.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ являются в силу п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями для признания наличия у виновного несовершеннолетнего ребенка смягчающим наказание обстоятельством.

Исключение признака "незаконная перевозка" и признание данного смягчающего обстоятельства влекут смягчение наказания, заключающееся в следующем.

Суд с учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, назначил осужденному основное и дополнительное наказания.

При этом основное наказание является минимальным, предусмотренным санкцией закона за совершенное преступление, а назначение ограничения свободы в приговоре мотивировано.

Суд привел мотивы назначения реального лишения свободы, не найдя оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Не усматривает их и судебная коллегия.

При этом, несмотря на исключение признака "незаконная перевозка" и признание нового смягчающего обстоятельства, суд апелляционной инстанции не считает, что совокупность обстоятельств образует исключительность обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющую применить положения ст. 64 УК РФ.

В этой связи, не считая возможным изменение основного наказания, судебная коллегия смягчает назначенное дополнительное наказание.

Суд первой инстанции не счел возможным изменение категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, в том числе с учетом внесенных в приговор изменений, не находит такой возможности и суд апелляционной инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 04 июля 2016 г. в отношении Мкртичяна А.Ю, изменить:

исключить:

- из осуждения Мкртичяна А.Ю. признак "незаконная перевозка без цели сбыта наркотического средства";

- из резолютивной части при признании Мкртичяна А.Ю. виновным и назначении ему наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на редакцию Федерального закона от 01 марта 2012 г. N 18-ФЗ;

признать в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие несовершеннолетнего ребенка смягчающим наказание Мкртичяна А.Ю. обстоятельством;

смягчить дополнительное наказание в виде ограничения свободы, назначенное Мкртичяну А.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 6 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 12 сентября 2016 г.

Председательствующий

Судьи