Приговор Приморского краевого суда от 08 сентября 2016 г. по делу N 22-4517/2016

Приморского краевого суда в составе

председательствующего

Золотовой В.В.

судей

Олещенко Е.Д.

Маругина В.В.

при секретаре

Горулько К.В.

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании, с участием:

прокурора

Тимошенко В.А.

адвоката

Ланковой Е.С. ордер N71

удостоверение N1725

осужденного

Перепелица М.М.

Апелляционную жалобу адвоката Ланковой Е.С. в защиту осужденного Перепелица М.М.,

апелляционное представление

(с дополнением) государственного обвинителя Аргуновой Д.А. на приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 20 мая 2016 года, которым

Перепелица Максим Михайлович, 31 июля 1984 года рождения, уроженец с. Ильинка Ханкайского района Приморского края, гражданин РФ, образование 5 классов, неработающий, неженатый, имеющий на иждивении двух несовершеннолетних детей (2007 и 2014 года рождения), зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес" "адрес" ранее судимый:

22 сентября 2015 года мировым судьей судебного участка N109 Ханкайского судебного района Приморского края по ст. 264.1 УК РФ к 240 часам обязательных работ с лишением права управлять транспортным средством на срок 1 год 6 месяцев. Неотбытая часть обязательных работ составляет 68 часов.

осужден по ст.228 ч.4 п. "г" УК РФ к 11 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена не отбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N109 Ханкайского судебного участка Приморского края от 22 сентября 2015 года и окончательно назначено Перепелица М.М. наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 8 дней с лишением права управлять транспортным средством на срок 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Золотовой В.В., изложившей обстоятельства дела, существо обжалуемого решения, доводы апелляционной жалобы адвоката, апелляционного представления государственного обвинителя, заслушав пояснения адвоката Ланковой Е.С., мнение осужденного Перепелицы М.М. (посредством видеоконференцсвязи), прокурора Тимошенко В.А., суд,

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору суда первой инстанции, Перепелица М.М. признан виновным в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" наркотического средства - масла каннабиса (гашишное масло), в пересчете на высушенное вещество массой 64.086 грамм, в крупном размере.

Действия Перепилица М.М. квалифицированы по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

В апелляционной жалобе адвокат Ланкова Е.С. в защиту осужденного Перепелица М.М. ставит вопрос об отмене приговора, в связи с его незаконностью, и необоснованностью осуждения подзащитного. В обоснование указано, что суд проигнорировал ходатайство подзащитного о проведении предварительного слушания, незаконно огласил показания свидетеля Кувшинова, до того, как указанный свидетель был допрошен стороной защиты, чем нарушил принцип состязательности сторон, положения ст.7, ст.278, ст.281 УПК РФ. Исследовав в судебном заседании доказательства по делу, суд не дал им какой-либо оценки, в частности: постановлению о разрешении производства обыска в жилище; выводам дактилоскопической экспертизы; поручению о производстве ОРМ и рапорту о результатах проведенных розыскных мероприятий; показаниям свидетеля П, У. По мнению автора жалобы, в приговоре неверно изложены показания свидетеля С. Автор жалобы утверждает, что показания свидетелей У, П и С, опровергают утверждение свидетеля обвинения Р о том, что тот только два раза приезжал в деревню. Настаивая на невиновности подзащитного, адвокат указывает, что не установлено местонахождение Р, К между моментом выезда из "адрес" и обнаружением сотрудниками полиции наркотического средства в автомашине, где находились указанные свидетели, так как временной интервал составляет значительный промежуток времени. Автор жалобы ставит под сомнение показания свидетеля К, который в момент задержания сотрудниками полиции находился в состоянии опьянения, от прохождения освидетельствования отказался. Адвокат обращает внимание, что наркотик обнаружен в машине К под передним пассажирским сиденьем. Автор жалобы настаивает, что документы и протокол проверки показаний на месте Р, приобщенные к материалам дела в отношении П, из уголовного дела в отношении Р, являются недопустимыми доказательствами. По мнению защитника, доказательства причастности её подзащитного к незаконному обороту наркотических средств, отсутствуют, обвинением не представлены. Протокол телефонных соединений опровергает показания свидетеля Р о том, что он не общался с подзащитным. Настаивая на незаконности приговора, адвокат обращает внимание, на то, что судом не разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном представлении и дополнении к нему, и.о. прокурора района Аргуновой Д.А. поставлен вопрос об изменении приговора. Следует дополнить резолютивную часть приговора указанием о разрешении вопроса в отношении вещественных доказательств. Сделать ссылку на применение ст.71 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров в порядке ст.70 УК РФ, указать принцип присоединения неотбытой части наказания. Указать в резолютивной части приговора, что Перепелица М.М. осужден по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, вместо ст.228 ч.4 п. "г" УК РФ. Изменить вводную часть приговора, указать, что неотбытая часть наказания по приговору от 22.09.2015 составляет 68 часов, вместо 86 часов.

Возражения на апелляционные жалобу и представление, не поступили.

Адвокат Ланкова Е.С., настаивала на удовлетворении доводов жалобы, просила приговор отменить, дело производством прекратить за непричастностью Перепелица М.М. к совершению инкриминируемого преступления.

В судебном заседании осужденный Перепелица М.М. поддержал доводы апелляционной жалобы защитника, настаивал на отмене приговора ввиду необоснованности осуждения.

Прокурор Тимошенко В.А.., полагала необходимым приговор отменить, в силу допущенных процессуальных нарушений закона, постановить новый обвинительный приговор, признать Перепелица М.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Выслушав мнения участников судебного заседания, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости постановленный судом первой инстанции приговор отменить и вынести по делу новый обвинительный приговор.

Проанализировав исследованные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы частично являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Исходя из положений ч.4 ст. 7, ст.297, ст.307, ст.308 УПК РФ, приговор представляет собой единый логически связанный документ, резолютивная часть которого должна вытекать из содержания его вводной и описательно-мотивировочной частей.

Несоответствие резолютивной части обвинительного приговора другим его частям, а равно противоречия в выводах суда, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, относительно установленных в судебном заседании обстоятельств совершенного преступления и квалификации содеянного, свидетельствуют о незаконности судебного решения.

Указанные требования закона, по настоящему делу, не выполнены, имеет место несоответствие описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора.

Так, при описании преступного деяния признано установленным, что Перепелица М.М. в срок, предшествующий ДД.ММ.ГГГГ, незаконно приобрел наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), которое в тот же день незаконно сбыл Р Согласно заключению эксперта масса наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) составляет 64, -086 гр., что является крупным размером.

Обосновывая свои выводы по результатам исследования представленных доказательств, суд указал, что квалифицирует действия Перепелица М.М. по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и привел мотивы такого решения. Однако в резолютивной части приговора суд указал о признании Перепелицы М.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, хотя такое обвинение Перепелица М.М. не предъявлялось, и указанная квалификация не соответствует описательно-мотивировочной части приговора. Более того, ст.228 УК РФ не содержит четвертой части.

Таким образом, описание преступного деяния и квалификация действий Перепелица М.М., не соответствует приведенной в резолютивной части приговора юридической оценки, в связи с чем, осуждение Перепелица М.М., не может быть признано законным, а допущенные судом нарушения являются, в силу ст.389.15 УПК РФ, основанием отмены приговора.

В соответствии с положениями ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ приговор суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового приговора ввиду неправильного применения судом закона, выразившегося в нарушении требований Общей части УК РФ, применении не той статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, то суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рамках апелляционного производства возможно устранение допущенного судом первой инстанции нарушения и вынесение нового обвинительного приговора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что Перепелица М.М. в неустановленное время, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах с целью сбыта, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, незаконно приобрел наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло). В тот же день, около ДД.ММ.ГГГГ свой преступный умысел на сбыт, находясь на участке местности, расположенном на расстоянии "адрес" "адрес" в "адрес", достоверно зная, что в Российской Федерации запрещен незаконный оборот наркотических средств, имея умысел на сбыт наркотических средств путем продажи, за 35000 рублей, умышленно, незаконно сбыл Р масло каннабиса (гашишное масло). Согласно заключению эксперта N 385 от 08.12.2015, масса наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло), в пересчете на высушенное вещество, составляет 64, 086 грамма, что является крупным размером. Указанное наркотическое средство в последующем было обнаружено и изъято у Р, в ходе осмотра места происшествия, в период времени ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании подсудимый Перепелица М.М. свою вину в предъявленном обвинении не признал, отрицал причастность к сбыту Р наркотического средства. В суде апелляционной инстанции подсудимый также настаивал на своей невиновности.

Несмотря на непризнание подсудимым Перепелицей М.М. своей вины в инкриминированном ему преступлении, его виновность в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ подтверждается совокупностью всесторонне исследованных судом первой инстанции в судебном заседании доказательств, признаваемых судом апелляционной инстанции допустимыми и относимыми к существу рассматриваемого дела, а именно:

Показаниями свидетеля Р о том, что с Перепелица М.М. он знаком ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с Перепелицей М.М., на рыбалке, они употребляли спиртное и наркотические средства. Со слов Перепелицы М.М. известно, что цена 1 куб. см. гашишного масла составляет 350 рублей. Он знал, где живет Перепелица М.М., так как был у него дома. Перед тем, как уехать домой, в "адрес", они обменялись телефонными номерами. После этого, Перепелица М.М. звонил ему и предлагал приобрести наркотическое средство. В связи с тем, что у него отсутствовали денежные средства, он отказывался от покупки наркотика. ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ вновь позвонил Перепелица М.М. и спросил, приедет он за наркотиками. Так как он занял необходимую сумму денег, то подтвердил, свой приезд в этот же день, ДД.ММ.ГГГГ Он позвонил К и попросил свозить его в "адрес". К сказал, что нужно вернуть долг. На автомашине К они приехали в "адрес". По его просьбе К высадил его около остановки, а он пошел к Перепелице М.М. домой. Дверь ему открыл Перепелица М.М. Он отдал торт, подарки для детей. В доме находилась супруга Перепелицы М.М - Ольга. Первым из дома вышел Перепелица М.М., а затем, примерное минут через 10, он. От Перепелицы М.М., стоявшего у дома за забором, он получил пакет, в котором находились два шприца, как он понял, наполненные гашишным маслом. За гашишное масло он заплатил 35 000 рублей. После этого он вернулся на остановку, где его ждал на машине К Наркотическое средство он спрятал в машине, под переднее пассажирское сиденье. В "адрес" машина была остановлена сотрудниками ДПС, пакет со шприцами обнаружен. В дальнейшем шприцы с наркотическим средством изъяты следователем в присутствии понятых. О том, что он приобрел наркотическое средство, К не знал.

Содержанием протокола осмотра места происшествия, в соответствии с которым, Р, ДД.ММ.ГГГГ в присутствии понятых, указал на место, приобретения ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства у гражданина по имени "Максим" за 35 000 рублей. Р пояснил, что лицо по имени "Максим", у которого он приобрел наркотическое средство, проживает по адресу: "адрес" (том 1 л.д. 35-40).

Показаниями свидетеля Р данными при проверке их на месте совершения преступления, исходя из которых, свидетель сообщил обстоятельства и место приобретения наркотических средств, указал лицо, сбывшее ему наркотическое средство (Том 1 л.д. 123-129).

Показаниями свидетеля К о том, что он имеет в собственности автомашину марки Тойота Спринтер. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил Р и попросил свозить его в "адрес" для того, чтобы вернуть долг. По дороге в "адрес" они заезжали в магазин в "адрес", где Р приобрел торт и подарки для детей Перепелицы М.М. В "адрес", Р попросил остановить автомашину около автобусной остановки, после чего ушел. Через некоторое время Р вернулся и они поехали в "адрес". В "адрес", при осмотре автомашины сотрудниками ДПС, под передним пассажирским сидением был обнаружен пакет с двумя шприцами. Он понял, что в шприцах находится гашишное масло. Р признал, что наркотическое средство принадлежит ему. В соответствии с показаниями свидетеля, он знаком с Перепелица М.М. В июне 2015 года, он ( Р) и парень по имени "Паша" были на рыбалке с Перепелицей М.М. После рыбалки они поехали к Перепелица М.М. Он видел, как со двора дома, где живет Перепелица М.М., Р и Паша, вынесли ванную, в которой находилась рыба. Ванную установили в багажник его автомобиля, после чего они поехали в "адрес" По приезду в "адрес" Р и Паша вытащили из ванной щуку и, вскрыв брюхо, достали два медицинских шприца, объемом около 50 куб.см. каждый, наполненные, как он предположил, наркотическими средствами. Со слов Р и Паши ему известно, что шприцы в рыбу засунул Перепелица М.М. во дворе своего дома в "адрес". Он слышал, что Перепелица М.М. занимается продажей наркотиков. От парня по имени Паша известно, что тот обменял у Перепелицы М.М.свою резиновую лодку на наркотики.

Показаниями свидетеля А, согласно которым он является сотрудником полиции ОМВД России по Ханкайскому району. Из оперативных источников стало известно, что Перепелица М.М. причастен к незаконному обороту наркотических средств. Перепелица М.М., первоначально отрицал факт приезда к нему Р, но затем признал, что тот к нему приезжал, однако наркотики ему не сбывал.

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, на участке дороги "адрес" в "адрес", расположенном в "адрес" на правой обочине дороги находится автомобиль марки Тойота Спринтер. Рядом с автомашиной находятся граждане, представившиеся Р и К При осмотре салона автомашины, под передним пассажирским сидением, обнаружен черный полиэтиленовый пакет с содержимым внутри. Р пояснил, что пакет принадлежит ему, в нем находится наркотическое средство масло каннабиса, которое он приобрел для личного употребления у мужчины по имени "Максим" в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ. Обнаруженные в полиэтиленовом пакете шприцы изъяты (т.1 л.д. 23-31).

Заключением эксперта, согласно выводам которого, изъятое вещество в двух шприцах, содержащихся в полимерном свертке, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом). Общая масса всего представленного наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), в пересчете на высушенное вещество составляет 64, 086 грамма (т.1 л.д. 17-21).

Сведениями о телефонных соединениях, в соответствии с которыми в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, между абонентским номерами, принадлежащими Р и Перепелица М.М., осуществлялись соединения. При чем, с абонентского номера Перепелица М.М., на абонентский номер, принадлежащий Р, поступило 22 исходящих звонка.

Изложенное подтверждает показания Р о том, что в период, предшествующий ДД.ММ.ГГГГ, Перепелица М.М. звонил ему. Кроме того, телефонные соединения соответствуют показаниям свидетеля Р о том, что ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов, позвонил Перепелица М.М. и спросил, приедет ли он. Так, согласно протоколу телефонных соединений имел место исходящий звонок с абонентского номера N принадлежащего Перепелица М.М. произведенного ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ N, принадлежащий Р.

Заключением эксперта, согласно которому на ватном тампоне со смывами с рук Перепелица М.М. имеются следовые количества наркотического средства тетрагидроканнабинола (т.1 л.д.140-143).

Перечисленные доказательства являются допустимыми, поскольку получены с соблюдением требований норм уголовно-процессуального закона. Приведенные показания свидетелей апелляционная инстанция признает достоверными, поскольку они логичны и последовательны, согласуются между собой, объективно подтверждаются исследованными судом материалами дела, кроме того, оснований для оговора указанными лицами подсудимого Перепелицы М.М. не установлено.

Показания подсудимого Перепелицы М.М., не признающего себя виновным в инкриминируемом преступлении и указывающего на то, что его оговорили, апелляционная инстанция расценивает как способ защиты от предъявленного ему обвинения.

На основании анализа исследованных в судебном заседании первой инстанции доказательств в их совокупности, находя их достаточными для постановления по делу обвинительного приговора, согласующимися и дополняющими друг друга, апелляционная инстанция приходит к выводу, что вина Перепелицы М.М. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, нашла свое подтверждение.

Согласно протоколу судебного заседания, все обоснованные ходатайства участников судопроизводства, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, председательствующим судьей удовлетворялись, а в случае отказа в удовлетворении ходатайств, принимались обоснованные и мотивированные решения, правильность которых у апелляционной инстанции не вызывает.

В ходе судебного рассмотрения принципы судопроизводства, в том числе и указанные в ст.14 и ст.15 УПК РФ - состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности, председательствующим судьей нарушены не были.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении предварительного следствия, влекущих за собой признание полученных доказательств недопустимыми, апелляционной инстанцией не установлено, в связи с чем, доводы жалобы защитника в этой части также являются несостоятельными.

Апелляционная инстанция критически относится к утверждению адвоката о непричастности подзащитного к сбыту наркотических средств, в силу возможности приобретения Р наркотического средства в ином месте.

Период времени, прошедший с момента выезда автомашины из "адрес" и до момента остановки машины под управлением К, в которой также находился Р, сотрудниками ДПС, с учетом совокупности исследованных судом доказательств, признанных допустимыми, не дает оснований полагать о приобретении Р наркотического средства в ином месте и у другого лица. Из показаний свидетелей следует, что они были задержаны сотрудниками полиции после того, как выехали из "адрес" и следовали в "адрес". Об ином источнике приобретения наркотических средств, сведения в материалах дела, отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции расцениваются, как предположение доводы защиты о невозможности свидетелем К адекватно воспринимать обстоятельства, очевидцем которых он являлся, и давать достоверные о них показания, в силу нахождения в состоянии опьянения.

Допрошенный в судебном заседании свидетель К подтвердил, обстоятельства и события очевидцем которых он являлся, а также достоверность протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Р подтвердил факт принадлежности ему наркотического средства, обнаруженного в машине, принадлежащей свидетелю. То обстоятельство, что свидетель отказался пройти медицинское освидетельствование после остановки машины сотрудниками ДПС на пути следования из "адрес", и то, что был лишен права управления автотранспортным средством, а кроме того, не видел у кого Р приобретал наркотическое средство, куда тот отлучался, не ставят под сомнение его показания. Изложенное не дает оснований считать, что свидетель находился в состоянии опьянения, в силу которого искаженно воспринимал обстоятельства случившегося, и это отразилось на достоверности сообщенных им сведений.

Несостоятельно утверждение адвоката о том, что протокол проверки показаний на месте Р, находившегося в статусе подозреваемого, составленный по другому уголовному делу, не отвечает критериям допустимости.

В суде первой инстанции был допрошен Р, который осужден 15.02.2016 Ханкайским районным судом Приморского края за незаконное приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта, наркотических средств в крупном размере. Р настаивал, что наркотическое средство, которое было обнаружено и изъято сотрудниками полиции, он приобрел у Перепелица М.М.

При таких обстоятельствах, ДД.ММ.ГГГГ из уголовного дела N в отдельное производство выделены материалы в отношении Перепелица М.М., так как в его действиях усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ. В тот же день, в отношении Перепелицы М.М. возбуждено уголовное дело. В судебном заседании суда первой инстанции был исследован протокол проверки показаний на месте подозреваемого Р, составленный в рамках уголовного дела N. Из протокола следует, что Р в присутствии защитника указал участок местности, адрес и лицо у которого приобрел наркотическое средство ДД.ММ.ГГГГ

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, доказательства, полученные при расследовании другого уголовного дела, были оглашены и исследованы в судебном заседании в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного, доводы защитника о недопустимости использования этого доказательства по уголовному делу в отношении Перепелицы М.М. не основаны на положениях уголовно-процессуального закона.

Вопреки утверждению адвоката, судом требования ст. 252 УПК РФ не были нарушены, так как судебное разбирательство проводилось только в отношении подсудимого Перепелицы М.М. и лишь по предъявленному обвинению.

Доводы жалобы о том, в ходе предварительного расследования по делу в отношении Перепелицы М.М. не проводилась проверка показаний Р, апелляционная инстанция находит несостоятельными, поскольку положения ст. 38 УПК РФ наделяют следователя полномочиями самостоятельно направлять ход расследования и принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Несогласие защитника с результатами предварительного расследования не свидетельствует о нарушении закона со стороны следователя, который согласно п. 3 ч. 1 ст. 38 УПК РФ является процессуально самостоятельным лицом. Поэтому ссылка защитника на не проведение следователем каких-либо следственных или процессуальных действий, и приобщение к материалам дела доказательств из дела по обвинению Р, не ставит под сомнение достоверность и допустимость оспариваемого адвокатом протокола.

Вместе с тем в силу положений ч.4 ст.88 УПК РФ, в соответствии с правой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, предусматривающих право суда признать по собственной инициативе доказательство недопустимым, согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ апелляционная инстанция признает недопустимым доказательством протокол допроса Перепелица М.М. в качестве свидетеля, поскольку допрос производился без участия его защитника, статус в последующем изменился, в судебном заседании он не подтвердил изложенные в данном документе обстоятельства. Признавая данные показания недопустимым доказательством, апелляционная инстанция исходит из того, что допрос Перепелица М.М. в качестве свидетеля был произведен без адвоката по уголовному делу, из которого в дальнейшем были выделены в отдельное производство материалы в отношении Перепелица М.М. с целью разрешения вопроса о возбуждении в отношении него уголовного дела, а потому его показания на допросе в качестве свидетеля не могут использоваться для доказывания его вины по предъявленному ему обвинению.

Стороной защиты суду первой инстанции представлены в качестве доказательств показания свидетелей:

- У, пояснившей, что она дважды ДД.ММ.ГГГГ года видела Р в "адрес".

- С, сообщившей, что Р неоднократно приезжал в "адрес" до ДД.ММ.ГГГГ. При этом, свидетель утверждала, что ДД.ММ.ГГГГ, после приезда Р, Перепелица М.М. из дома не выходил.

- П, о том что (её) брат - Перепелица М.А. рыбачил, продавал рыбу, в том числе, парням с "адрес".

Оценивая показания указанных свидетелей, апелляционная инстанция приходит к выводу, что их содержание не свидетельствует о невиновности подсудимого. Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, указанные свидетели не смогли опровергнуть факт передачи Перепелицей М.М. наркотического средства Р

По ходатайству стороны защиты, в качестве доказательств непричастности Перепелицы М.М. незаконному обороту наркотических средств, приобщены постановление о разрешении производства обыска в жилище и в надворных постройках Перепелицы М.М., протокол обыска, заключение дактилоскопической экспертизы изъятых у Р шприцов (из материалов уголовного дела в отношении Р). Исходя из содержания исследованных протоколов и заключений, в ходе обыска у Перепелицы М.М. предметов, средств, запрещенных к обороту, обнаружено и изъято не было. При экспертном исследовании шприцов, следов пригодных для идентификации обнаружено не было. Кроме того, исследованы поручение следователя о производстве оперативно-розыскного мероприятия, направленного на установление места изготовления наркотического средства, свидетелей и очевидцев инкриминированного Перепелице М.М. преступления и рапорт оперуполномоченного о том, что установить место изготовления наркотика и свидетелей не удалось.

Проанализировав исследованные доказательства, апелляционная инстанция полагает, они не опровергают факт сбыта Перепелицей М.М. ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства Р

Отсутствие результатов розыскных мероприятий об изготовлении Перепелицей М.М. наркотического средства, не являются безусловным основанием для признания его непричастным к сбыту наркотических средств.

Отсутствие при обыске дома Перепелицы М.М. наркотических средств, на изъятых у Р шприцах отпечатков пальцев рук Перепелицы М.М., не ставит под сомнение причастность подсудимого к данному преступлению, поскольку по делу имеется совокупность доказательств, подтверждающих его вину.

Действия Перепелицы М.С. апелляционная инстанция квалифицирует по ст. 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Доводы адвоката о нарушении судом требований ст. 215, ст.217 УПК РФ и не проведении предварительного слушания по делу, несмотря на имеющееся ходатайство об этом, являются несостоятельными, поскольку ходатайство о проведении предварительного слушания, заявленное в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ, не содержало мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, в установленный законом срок, мотивированное ходатайство в суд не поступило, в связи с чем, суд, в соответствии с требованиями закона и отсутствии очевидных оснований, принял решение об отказе в удовлетворении указанного ходатайства и назначил судебное заседание без проведения предварительного слушания.

Апелляционная инстанция обращает внимание, что сторона защиты, а также Перепелица М.М. не были ущемлены, ограничены в своих правах, как участники уголовного судопроизводства, поскольку реализовали их в ходе судебного следствия, заявляя ходатайства о признании ряда доказательств - недопустимыми.

Доводы защитника о том, что суд незаконно, без учета мнения стороны защиты, огласил показания свидетеля К, данные им на предварительном следствии, до окончания его допроса в судебном заседании, несостоятельно. Показания свидетеля К, данные на стадии предварительного расследования, были оглашены после его допроса в судебном заседании государственным обвинителем, на основании заявления ходатайства государственного обвинителя, ввиду наличия противоречий в его показаниях.

По смыслу ст.281 ч.3 УПК РФ, если в ходе судебного разбирательства обнаружатся существенные противоречия в показаниях потерпевшего или свидетеля по сравнению с ранее данными ими показаниями при производстве предварительного расследования или в судебном заседании, суд вправе огласить такие показания, лишь по ходатайству стороны, в этом случае согласия другой стороны не требуется.

Кувшинов, является свидетелем стороны обвинения, которой на тот момент представлялись доказательства. Оглашение показаний К, данных на предварительном следствии, с целью устранения противоречий, до допроса свидетеля защитником и подсудимым, при указанных обстоятельствах, не может расцениваться, как нарушение порядка представления сторонами доказательств и принципа состязательности сторон. С учетом изложенного, нарушений ст. 281 ч. 3 УПК РФ при оглашении показаний К в судебном заседании допущено не было.

При этом, был сохранен справедливый характер судебного разбирательства, сторона защиты не была лишена возможности проведения проверки получаемых доказательств, в том числе путем постановки перед свидетелем вопросов, заявления ходатайств о проведении дополнительных процессуальных действий, представления доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение достоверность показаний свидетеля К

Осужденный и защитник не были лишены также права заявить ходатайство о признании показаний свидетеля К недопустимым доказательством, а также использовать иные средства и способы обеспечения и защиты прав Перепелицы М.М.

Согласно заключению комиссии экспертов, Перепелица М.М. психическим расстройством не страдает и не страдал таковым ранее, мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, в период, относящийся к инкриминируемому деянию. Выводы экспертов о психической полноценности подсудимого сомнений у суда не вызывают. Соглашаясь с выводами экспертов, с учетом данных о личности подсудимого судебная коллегия признает Перепелицу М.М. вменяемым и в полной мере подлежащим уголовной ответственности за совершенное преступление. Из заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов следует, Перепелица М.М. страдает синдромом зависимости от каннабиоидов, средняя стадия зависимости, нуждается в лечении по поводу наркомании и медико-социальной реабилитации у нарколога (Том 1 л.д. 148-150).

При назначении наказания Перепелице М.М. суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также влияние назначаемого наказания на исправление подсудимого, на условия жизни его семьи, данные о его личности состояние здоровья, отрицательную характеристику участкового уполномоченного по месту жительства, удовлетворительную характеристику главы ... , положительную с места отбытия наказания.

Наличие двух несовершеннолетних детей, в воспитании которых Перепелица М.М. принимает активное участие, апелляционная инстанция признает обстоятельством, смягчающим наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание Перепелица М.М., судом не установлено.

Одновременно, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, апелляционная инстанция считает необходимым назначить Перепелице М.М. наказание в виде лишения свободы в пределах санкции ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, полагая, что исправление и перевоспитание подсудимого невозможно без его изоляции от общества. Учитывая, что каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного Перепелицей М.М. не установлено, оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64, ст. 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности суд не находит оснований для изменения категории преступления, совершенного подсудимым на менее тяжкую, согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Одновременно, принимая во внимание наличие по делу смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих и наличие детей на иждивении, назначение Перепелице М.М. дополнительных наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа, предусмотренные санкцией п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, апелляционная инстанция находит нецелесообразным.

В соответствии с представленной информацией филиалом уголовно-исполнительной инспекцией по Ханкайскому району, по приговору мирового судьи судебного участка N 109 Ханкайского судебного района Приморского края от 22.09.2015 Перепелица М.М. отработал 172 часа обязательных работ, не отработал - 68 часов. С учетом изложенного, при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ, подлежат применению правила ст.71 УК РФ.

Дополнительное наказание в виде лишения права управления транспортным средством, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка N 109 Ханкайского судебного района Приморского края от 22.09.2015 подлежит присоединению к основному наказанию по правилам ч.4 ст.70 и ч. 4 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, наказание Перепелице М.М. следует отбывать в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, апелляционная инстанция по уголовным делам Приморского краевого суда,

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 20 мая 2016 года в отношении

Перепелицы Максима Михайловича - отменить и постановить новый приговор.

Признать Перепелицу Максима Михайловича виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ и назначить ему наказание в виде 11 лет лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, с учетом положений ст.71 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 109 Ханкайского судебного района Приморского края от 22 сентября 2015 года назначить Перепилице М.М. наказание в виде 11 лет 3 дней лишения свободы с лишением права управлять транспортным средством на срок 1 год 6 месяцев. Местом отбывания наказания определить исправительную колонию строгого режима.

Меру пресечения Перепелице М.М. в виде заключения под стражу оставить без изменения. Срок отбытия наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Вещественное доказательство, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств прозрачный полимерный пакет с тремя бумажными пакетами, содержащими по одному ватному тампону (смывы с рук и зубов Перепелицы М.М., а также контрольный смыв) - уничтожить.

Вещественные доказательства оптический диск содержащий файл " N 23.59 xls" размером 956 КБ, светокопии протокола проверки показаний на месте Р, протокола допроса свидетеля Д, протокола допроса свидетеля З- хранить при уголовном деле.

Апелляционное представление прокурора, апелляционную жалобу адвоката Ланковой Е.С. - удовлетворить частично.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке в вышестоящую судебную инстанцию Приморского краевого суда.

Председательствующий В.В. Золотова

Судьи Е.Д. Олещенко

В.В. Маругин