Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 28 сентября 2016 г. по делу N 33а-1627/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 28 сентября 2016 г. по делу N 33а-1627/2016

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Потапченко И.Н.,

судей: Костина И.В. и Меркулова Д.В.,

при секретаре судебного заседания Стецурине Е.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционным жалобам административного истца и представителя административного ответчика - командира войсковой части N - Грешного А.С. на решение Волгоградского гарнизонного военного суда от 4 июля 2016 г., которым частично удовлетворены заявленные требования бывшего военнослужащего, проходившего военную службу по контракту, "данные изъяты" в отставке Душкиной Е.В. об оспаривании действий командира указанной воинской части, связанных с порядком увольнения истца с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Потапченко И.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционных жалоб и поступивших относительно них возражений, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры "адрес" военного округа "данные изъяты" юстиции Кудаева К.А., предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказами командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ г. N N и от ДД.ММ.ГГГГ г. N N Душкина Е.В. соответственно уволена с военной службы в отставку в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе и исключена из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ г.

Душкина Е.В. обратилась в суд с административным исковым заявлением, в котором просила признать незаконными и подлежащими отмене названные приказы на том основании, что она исключена из списков личного состава воинской части в последний день основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ г., предоставленный ей пропорционально прослуженному времени, ей не был предоставлен отпуск по личным обстоятельствам продолжительностью N суток и она не обеспечена вещевым довольствием.

Решением гарнизонного военного суда заявленные требования Душкиной Е.В. удовлетворены частично.

Суд признал незаконным оспариваемый приказ об исключении Душкиной Е.В. из списков личного состава с ДД.ММ.ГГГГ г. и обязал ответчика внести изменения в этот приказ, исключив Душкину Е.В. из указанных списков с ДД.ММ.ГГГГ г., с учётом предоставленного ей отпуска по личным обстоятельствам, продолжительностью N суток со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ г., обеспечив положенными видами довольствия за данный период.

Кроме того, суд обязал командира войсковой части N обеспечить Душкину Е.В. вещевым имуществом личного пользования.

В удовлетворении остальных требований судом отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований в полном объёме. В обоснование Душкина Е.В. анализируя нормы действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения, считает, что предельный возраст нахождения на военной службе ею не достигнут, а также полагает, что поскольку суд первой инстанции восстановил её нарушенное право на предоставление отпуска по личным обстоятельствам, то увольнение с военной службы произведено в период нахождения в отпуске, что противоречит Положению о порядке прохождения военной службы.

В апелляционной жалобе представитель административного ответчика просит решение суда изменить, исключив из него возложенную на командира войсковой части N обязанность по внесению изменений в оспариваемый приказ, а в остальной части решение суда оставить без изменения. В обоснование автор жалобы излагает обстоятельства дела, утверждает, что у командира войсковой части N отсутствовали основания для предоставления истцу оспариваемого отпуска ввиду отсутствия соответствующего рапорта. Лист беседы также не содержит подобных просьб. Кроме того, в жалобе обращается внимание на ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что командованием не была доведена информация до истца о её праве на отпуск по личным обстоятельствам, поскольку с момента наступления у Душкиной Е.В. предельного возраста пребывания на службе, а именно с ДД.ММ.ГГГГ г., до неё неоднократно доводились положения нормативных правовых актов, регламентирующих, в том числе, право военнослужащих на отпуск по личным обстоятельствам.

В возражениях на апелляционные жалобы помощник военного прокурора "адрес" гарнизона "данные изъяты" юстиции Филипцов В.К. просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы административного истца и представителя административного ответчика - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы административного дела и обсудив доводы, приведённые в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с подп. "а" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, подлежит увольнению с военной службы по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе.

Частями 2 и 3 ст. 49 данного Федерального закона предусмотрено, что для военнослужащих женского пола предельный возраст пребывания на военной службе - 45 лет.

С военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, может заключаться новый контракт о прохождении военной службы в порядке, определяемом Положением о порядке прохождения военной службы (далее - Положение).

Статьей 10 названного Положения установлено, что решения о заключении контрактов с военнослужащими, достигшими предельного возраста пребывания на военной службе, о сроке нового контракта или об отказе в заключении контракта для военнослужащих, имеющих воинское звание до подполковника, капитана 2 ранга включительно, принимаются должностными лицами, имеющими право назначения указанных военнослужащих на занимаемые ими воинские должности. Решение о заключении такого контракта принимается с учетом его деловых качеств, а также состояния здоровья военнослужащего.

Из вышеприведенных нормативных правовых актов следует, что принятие решения о заключении нового контракта о прохождении военной службы с военнослужащим, достигшим предельного возраста пребывания на ней, является правом командования, а не обязанностью, что согласуется с выводами, изложенными в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 апреля 2008 г. N 271-О-О, в соответствии с которыми установление специальных требований, обусловленных задачами, принципами организации и функционирования соответствующей службы, не может рассматриваться как нарушение гарантированных Конституцией Российской Федерации права на равный доступ к государственной службе и права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также считаться дискриминацией.

Согласно п. 10 ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых составляет 20 лет и более, в один год из трех лет до достижения ими предельного возраста пребывания на военной службе либо в год увольнения с военной службы по состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями кроме основного отпуска по их желанию предоставляется отпуск по личным обстоятельствам продолжительностью 30 суток.

Вместе с тем, указанный отпуск предоставляется также военнослужащим, проходящим в соответствии с федеральными законами военную службу после достижения ими предельного возраста пребывания на военной службе и не использовавшим указанный отпуск ранее.

Аналогичное по своей сути указание закреплено и в п. 12 ст. 31 Положения о порядке прохождения военной службы.

Пунктом 28 Порядка деятельности должностных лиц и органов военного управления по организации прохождения военной службы по контракту в Вооружённых сил РФ, утверждённого приказом Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ г. N N, командир (начальник) воинской части за шесть месяцев до достижения военнослужащим предельного возраста пребывания на военной службе или окончания соответствующего контракта предоставляет военнослужащему ежегодный основной отпуск и дополнительные (если таковые имеются) отпуска соответствующей продолжительности, а также дополнительные сутки отдыха за исполнение обязанностей военной службы в рабочие дни сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (привлечение к исполнению обязанностей военной службы в выходные и праздничные дни) с расчетом их завершения ко времени издания приказа по личному составу об увольнении военнослужащего с военной службы.

Судом первой инстанции установлено, что предельный возраст пребывания на военной службе, составляющий у Душкиной Е.В. более N лет, наступил ДД.ММ.ГГГГ г., при этом с ДД.ММ.ГГГГ г. командир войсковой части N контракт с истцом не заключал. Исходя из содержания вышеприведённых положений нормативных правовых актов, довод апелляционной жалобы о необходимости подачи истцом соответствующего рапорта, либо изъявлении просьбы о предоставлении оспариваемого отпуска при беседе, является несостоятельным, а утверждение Душкиной Е.В. о том, что предельный возраст пребывания на военной службе у неё не наступил, является неверным.

Кроме того, учитывая, что командир войсковой части N обязан был разъяснить Душкиной Е.В. право и порядок предоставления ей оспариваемого отпуска, то вопреки доводу автора жалобы, материалы дела подобных сведений не содержат. Не содержится таких сведений и в листе беседы.

В соответствии с п. 16 ст. 29 Положения предоставление отпусков военнослужащему осуществляется с таким расчётом, чтобы последний из них был использован полностью до дня истечения срока его военной службы.

Пунктом 16 ст. 34 Положения предусмотрено, что военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

Таким образом, процедура исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части связана лишь с необходимостью обеспечения положенными видами довольствия, в том числе с предоставлением отпусков.

Поскольку нарушенное право заявителя на отпуск восстановлено путём изменения даты исключения из списков личного состава воинской части, с учётом предоставленного отпуска по личным обстоятельствам, то ссылка в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции, изменяя дату исключения истца из указанных списков, не учёл, что в этом случае она будет уволена с военной службы в период нахождения в отпуске, является несостоятельной.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Волгоградского гарнизонного военного суда от 4 июля 2016 г. по административному исковому заявлению Душкиной Е.В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца и представителя командира войсковой части N - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи