Апелляционное определение СК по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 21 сентября 2016 г. по делу N 22-1722/2016

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в составе:

председательствующего Руденко В.Н.,

судей Болотова В.А., Чистовой Н.В.,

при секретаре Молоковой М.Н.,

с участием прокурора Ларионовой М.Ю.,

осужденного Гилязова Р.С.,

защитника - адвоката Кайтмазова Б.К., представившего удостоверение (номер) от (дата), ордер (номер) от (дата),

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Гилязова Р.С. на приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 2 августа 2016 года, которым

ГИЛЯЗОВ Р.С., родившийся "данные изъяты", судимый:

10 августа 2011 года - Мировым судьей судебного участка N 1 города окружного значения Нягани ХМАО-Югры по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с учетом ст. 73 УК РФ, к 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 11 месяцев;

18 июня 2012 года - Мировым судьей судебного участка N 3 города окружного значения Нягани ХМАО-Югры по ч. 3 ст. 327 УК РФ, к 1 году исправительных работ, с удержанием 5 % заработка в доход государства;

13 сентября 2012 года - Няганским городским судом ХМАО-Югры по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учетом ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговорами от 10 августа 2011 года и 18 июня 2012 года), к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

22 января 2013 года - Няганским городским судом ХМАО-Югры по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ (с приговором от 13 сентября 2012 года), к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Сургутского городского суда от (дата) освобожден условно-досрочно на не отбытый срок "данные изъяты";

9 июня 2016 года - Югорским районным судом ХМАО-Югры по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, с ограничением свободы на 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Югорского районного суда ХМАО-Югры от 9 июня 2016 года, окончательного Гилязову Р.С. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы, с ограничением свободы на 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

На период ограничения свободы после отбытия основанного наказания в отношении Гилязова Р.С. установлены следующие ограничения: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 22:00 часов до 06:00 часов; запретить посещение общегородских праздников и массовых гуляний по случаю профессиональных и иных праздников, проводимых в муниципальном образовании по месту жительства, любых массовых шествий и манифестаций и участвовать в таких мероприятиях; не выезжать за пределы муниципального образования по месту жительства; не менять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием дополнительного наказания.

На период ограничения свободы после отбытия основанного наказания на Гилязова Р.С. возложены обязанности: являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием дополнительного наказания, для регистрации один раз в месяц в день, установленный сотрудниками этого органа.

Мера пресечения Гилязову Р.С. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение по стражу.

Срок отбытия наказания Гилязову Р.С. исчислен с (дата), с зачетом его времени содержания под стражей в период с (дата).

Разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Чистовой Н.В., мнение прокурора Ларионовой М.Ю., просившей приговор оставить без изменения, выступление осужденного Гилязова Р.С. и его защитника - адвоката Кайтмазова Б.К., поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Гилязов Р.С. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено им (дата) в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гилязов Р.С. вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал.

Судом постановлен обжалуемый приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Гилязов Р.С. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Автор жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд не проверил наличие оснований для возбуждения уголовного дела, не сопоставил предшествующие этому событию протоколы следственных действий, а признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу приговора только при наличии соответствующих доказательств. Также, суд не принял во внимание отсутствие телефонных распечаток о приобретении наркотического средства, фото- и видеозаписи о переводе денежных средств за приобретение наркотического вещества, отсутствие телефонных звонков и вызовов такси. Суд не установилспособа приобретения наркотического вещества, не учел, что у него просто не было времени выдать найденное наркотическое средство правоохранительным органам, так как при себе он его хранил 15 минут. На вопрос сотрудников полиции он сразу же выдал запрещенное вещество, дал признательные показания, последовательно сохраняя свою позицию на протяжении всего следствия. Кроме того, выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, вещественные доказательства в суде не исследовались, поэтому они также не могли быть положены в основу приговора. Таким образом, раз исключена проверка вещественных доказательств в судебном заседании, заключения экспертов и протокол осмотра вещественных доказательств следует признать недопустимыми доказательствами. В связи с чем, просит исключить из числа доказательства справку об экспертном исследовании (номер) от (дата), заключение эксперта (номер) от (дата), протокол осмотра предметов от (дата). Кроме того, суд не учел, что, в силу закона, когда без цели сбыта лицо приобретает, хранит и перевозит наркотическое средство, размеры которого в отдельности не превышают крупный размер, содеянное может влечь административную ответственность. Приговор суда также является несправедливым в части назначенного наказания, которое является чрезмерно суровым и несправедливым. Суд не обсудил возможности назначения наказания с учетом ст. 64 УК РФ, не обратил внимания на его действия во время события преступление (мотив, цель, отсутствие четкого умысла и т.п.), на поведение во время и после совершения преступления, существенно уменьшающего опасность преступления. В совокупности с иными обстоятельствами данные факты дают все основания для применения положений ст. 64 УК РФ, что влечет за собой смягчения назначенного наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы и дополнения к ней государственный обвинитель просит доводы жалоб отклонить, приговор в отношении Гилязова Р.С. оставить без изменения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, возражений на жалобу и дополнения, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции всесторонне и полно, с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства, исследовал представленные сторонами обвинения и защиты доказательства, надлежащим образом оценил их, и в соответствии с совокупностью исследованных доказательств, правильно установилфактические обстоятельства дела.

Положенные в основу приговора доказательства, исследованные в судебном заседании, оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87-88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела.

Оснований для признания исследованных судом доказательств недопустимыми, в том числе, справки об экспертном исследовании, заключения эксперта и протокола осмотра предметов, судебной коллегией не установлено.

Приобщенное в качестве вещественного доказательства к материалам дела наркотическое вещество, согласно постановлению от (дата) (том 1, л. д. 58), передано на хранение в КХВД ОМВД (адрес).

У суда не было необходимости истребовать наркотическое средство из камеры хранения вещественных доказательств для его исследования в судебном заседании, поскольку суд, не обладая специальными познаниями, основывал свои выводы на имеющихся в деле справках, протоколах и экспертных заключениях.

Судебной коллегией установлено, что предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства.

Проведенные оперативно-розыскные мероприятия соответствуют требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При рассмотрении дела полностью соблюдена процедура, общие условия и принципы уголовного судопроизводства, в том числе положения ст. 15 УПК РФ, права осужденного на защиту нарушены не были.

Выводы суда о виновности осужденного мотивированы и аргументированы.

Вопреки доводам жалобы, вина Гилязова Р.С. в хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, нашла свое полное и объективное подтверждение в показаниях свидетелей, а также исследованных судом письменных материалах уголовного дела.

Избранная как способ защиты версия осужденного Гилязова Р.С., которой дана надлежащая оценка в приговоре, не может опровергнуть последовательные и добросовестные показания свидетелей, а также иных объективных доказательств, подтверждающих обстоятельства совершения преступления.

В приговоре суд мотивировал, почему взял за основу признательные показания Гилязова Р.С., данные им в ходе предварительного следствия, не согласиться с указанной позицией у судебной коллегии оснований не имеется.

Согласно показаниям Гилязова Р.С., у него возник внезапный умысел на приобретение наркотического средства для личного употребления. Реализуя преступный умысел, Гилязов Р.С. через специально установленную им социальную сеть, используя Интернет в своем телефоне, путем переписки заказал наркотическое средство, оплатив его приобретение через Киви-кошелек и, получив сведения о месте "закладки", забрал запрещенное в гражданском обороте вещество, положив в карман куртки.

Приведенные Гилязовым Р.С. обстоятельства подтверждаются оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля К.О.Ю. и частично - показаниями свидетеля Н.Е.В.

Свидетели Г.В.А. и Т.Л.И. также подтвердили, что умысел на приобретение наркотического средства у Гилязова Р.С. возник внезапно и последний стал самостоятельно искать пути его приобретения; впоследствии им стало известно, что Гилязов Р.С. приобрел наркотическое средство, но был задержан на месте "закладки".

Свидетель М.В.В. показал, что Гилязов Р.С., К.О.Ю. и Н.Е.В., воспользовавшись услугами такси, выходили из машины около торца дома, что-то искали, при этом Гилязов Р.С. разговаривал по телефону.

Свидетель Г.А.В. показал, что у сотрудников полиции действительно имелась оперативная информация по факту приобретения наркотического средства и места "закладки", на основании чего ими осуществлен выезд к месту "закладки" и произведено задержание Гилязова Р.С.

Показания свидетелей, в том числе, сотрудников полиции и понятых, последовательны, логичны и согласуются между собой, частично - с первоначальными показаниями осужденного, а также с письменными материалами дела; причин для оговора осужденного или личной заинтересованности в исходе дела со стороны свидетелей судебная коллегия не усматривает.

Факт вызова такси для доставки к месту "закладки" подтверждается показаниями свидетелей Н.Е.В., М.В.В. и К.О.Ю., который указал, что заказ такси он осуществлял со своего телефона.

То обстоятельство, что Гилязов Р.С. забрал наркотическое средство из места "закладки" подтверждается показаниями свидетелей К.О.Ю., Н.Е.В., М.В.В. Наличие изъятого из кармана куртки Гилязова Р.С. наркотического средства подтверждается показаниями свидетелей Г.А.В., К.В.В., Д.С.П., а также протоколом личного досмотра.

Справкой об экспертном исследовании и заключением эксперта установлено, что изъятое у Гилязова Р.С. вещество является наркотическим средством, общей массой 1,905 грамм, что относится к крупному размеру.

Установленные судом обстоятельства по факту хранения Гилязовым Р.С. наркотического средства, вопреки доводам жалобы, образуют состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, а не административное правонарушение; доводы осужденного в указанной части основанным на неверном толковании норм уголовного закона.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств в указанной части убедительными; какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Вместе с тем, оценив приведенные судом обстоятельства и совокупность исследованных доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что факт приобретения Гилязовым Р.С. наркотического средства органами предварительного следствия и судом не доказан.

Приговором суда Гилязов Р.С. признан виновным и осужден, в том числе, за "приобретение" наркотического средства в крупном размере.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора также должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа совершения преступления.

Со слов Гилязова Р.С. установлено, что осужденный для реализации преступного умысла использовал имеющийся при себе сотовый телефон, через Интернет-сайт " "данные изъяты"" оформив заказ наркотического средства; в дальнейшем осужденный на номер счета " "данные изъяты"" через терминал в ТЦ " "данные изъяты"" осуществил денежный перевод.

Вместе с тем, вопреки требованиям закона, в том числе положениям ч. 2 ст. 77 УК РФ, данные обстоятельства ничем, кроме показаний Гилязова Р.С. и свидетелей ( К.О.Ю., частично - Н.Е.В., Т.Л.В., Г.В.А.), не подтверждаются.

Не установлено техническое средство - сотовый телефон, утерянный Гилязовым Р.С., с помощью которого осужденный использовал социальную программу для заказа наркотического средства и дальнейшей переписки по способу оплаты; не установлен абонентский номер оператора сотовой связи, с которого осуществлялся выход в сеть Интернет, где через социальную программу велась переписка по приобретению и способу оплаты наркотического средства; распечатки телефонных соединений и/или сообщений в деле отсутствуют; также не установлен номер счета Киви-кошелька, с помощью которого осуществлена оплата заказа.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что установленные судом обстоятельства дела по приобретению осужденным Гилязовым Р.С. наркотического средства не основаны на достаточной совокупности доказательств, которые позволили бы суду первой инстанции признать доказанным этот факт.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание об осуждении Гилязова Р.С. по признаку ч. 1 ст. 228 УК РФ "незаконное приобретение" наркотического средства.

При назначении осужденному Гилязову Р.С. наказания судом приняты во внимание все обстоятельства дела, тяжесть, характер и степень общественной опасности преступлений, характеристика личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Судом также учтено наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих, судебной коллегией не установлено; наличие в действиях Гилязова Р.С. рецидива преступлений подтверждается материалами дела и сведениями о непогашенных судимостях.

Приговор содержит выводы суда о невозможности применения по отношению к осужденному Гилязову Р.С. положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, не согласиться с приведенной судом позицией оснований не имеется.

Судебной коллегией также не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенного осужденным преступления, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, и позволяющих снизить срок назначенного Гиязову Р.С. наказания.

Все имеющие существенное значение для разрешения вопроса о виде и размере наказания обстоятельства по уголовному делу в отношении Гилязова Р.С. исследованы и учтены, наказание и вид исправительного учреждения осужденному назначены в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 58, 60-63 УК РФ.

Так как судебная коллегия исключает из приговора указание об осуждении Гилязова Р.С. за "незаконное приобретение" наркотического средства, то, в связи с уменьшением объема преступных действий, за которые он осужден, полагает необходимым смягчить назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ, наказание.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 2 августа 2016 года, которым ГИЛЯЗОВ Р.С. осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об осуждении Гилязова Р.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение "незаконного приобретения" наркотического средства в крупном размере.

Смягчить размер назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания в виде лишения свободы на срок до 3 лет 11 месяцев; по ч. 5 ст. 69 УК РФ до 4 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Председательствующий

Судьи