Апелляционное определение СК по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28 сентября 2016 г. по делу N 22-1737/2016

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области в составе:

председательствующего судьи Руденко В.Н.,

судей: Ушаковой Т.А. и Тюльканова А.С.,

при секретаре Бугуевой Ю.Н.,

с участием:

осужденного Костенко Д.Е., участие которого обеспечено путём использования систем видеоконференц-связи,

адвоката Черных М.В., действующего на основании удостоверения (номер) от (дата) и ордера (номер) от (дата),

прокурора уголовно - судебного отдела прокуратуры Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Булавина В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Черных М.В., осужденного Костенко Д.Е., апелляционное представление государственного обвинителя - заместителя Сургутского транспортного прокурора Ш.А.И., на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее ХМАО - Югры) от 05 апреля 2016 года, которым

Костенко Д.Е., (дата) года рождения, уроженец (адрес), зарегистрированный в городе (адрес), проживающий в городе (адрес), имеющий среднее общее образование, состоящий в браке, имеющий на иждивении четверых несовершеннолетних детей, не работающий, военнообязанный, не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ), ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с (дата), с зачетом в срок отбытия наказания время содержания под стражей до судебного разбирательства в период с (дата) по (дата).

Приговором суда судьба вещественных доказательств решена в соответствии с требованиями ч.3 ст.81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, (далее УПК РФ).

Заслушав доклад судьи Ушаковой Т.А., выступление осужденного Костенко Д.Е., адвоката Черных М.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Булавина В.В.., возражавшего против доводов апелляционных жалоб, поддержавшего доводы апелляционного представления,

УСТАНОВИЛА:

Как следует из приговора суда, Костенко Д.Е. признан виновным в покушении на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере, если это преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление Костенко Д.Е. совершено совместно с А.А.А,, и двумя неустановленными лицами в срок с (дата), на территории (адрес) ХМАО - Югры, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Костенко Д.Е. вину по существу предъявленного преступления не признал, просил его оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, поданных в защиту интересов осужденного Костенко Д.Е., адвокат Черных М.В. находит приговор Сургутского городского суда ХМАО - Югры от 05 апреля 2016 года незаконным, подлежащим отмене, с оправданием Костенко Д.Е. по ч.1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ.

В обоснование доводов, адвокат утверждает, что доказательствами, исследованными судом подтверждено лишь то, что Костенко Д.Е. являлся получателем, а не собственником почтового отправления. Так, утверждает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что полученная посылка с находящимся в ней наркотическим средством адресованная на имя Костенко Д.Е. в действительности принадлежит ему. Не имеется доказательств тому факту, что изъятые наркотические вещества в ходе личного досмотра и обыска в съёмной квартире, где проживал А.А.А,, так же принадлежали Костенко Д.Е.

Из документов, имеющихся в материалах дела, следует, что почтовые отправления на имя Костенко Д.Е. не поступали, услугами служб доставки Костенко Д.Е. не пользовался, таможенные операции им не совершались, по фигурирующим в деле банковским картам движения денежных средств не осуществлялось.

Показаниями свидетелей допрошенных в ходе разбирательства по уголовному делу вина Костенко Д.Е. в приготовлении к сбыту наркотических средств не подтверждается, а наоборот опровергается. Свидетели А.Р.А., Б.К.В., Р.Д.А., М.А.И., которые участвовали при задержании Костенко Д.Е. и А.А.А, пояснили, что после получения почтового отправления от курьера, Костенко Д.Е. незамедлительно передал почтовое отправление А.А.А,, что также подтвердил А.А.А, И кроме того пояснил и то, что Костенко Д.Е. никогда не являлся для него ни начальником, ни руководителем или иным лицом осуществляющим главенствующую роль, тем самым отсутствует один из важнейших признаков организованной группы.

Все звонки между Костенко Д.Е. и А.А.А, до задержания были только по поводу настройки различной техники, и не содержат сведений о совершении или подготовки к совершению какого-либо противоправного действия.

В ходе обыска, который проводился в (адрес) в жилище Костенко Д.Е., каких-либо запрещенных законом наркотических средств и иных подобных тому, что было получено на имя Костенко Д.Е. в (адрес), обнаружено не было.

Кроме того, сторона защиты полагает, что при проведении предварительного расследования по уголовному делу, было допущено множество нарушений уголовно- процессуального законодательства.

Так, задержание Костенко Д.Е. было проведено с грубым нарушением ч. 1 ст. 92 УПК РФ, а именно протокол задержания Костенко Д.Е. датируется (дата), при том, что фактически Костенко Д.Е. был задержан (дата) около (дата) часов.

Экспертизы (номер), (номер), (номер), по мнению защиты, проведены с нарушением Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-Ф3 (ред. от 08.03.2015) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", и являются недопустимыми доказательствами по следующим основаниям.

В нарушение требований ст. 183 УПК РФ, ни в ходе обыска, ни в ходе производства выемки нетбука марки "данные изъяты" и игровой приставки "данные изъяты" специалист участие не принимал. При том, что в ходе обыска принимали участие не только те лица, которые указаны в протоколе.

Поскольку в протоколах обыска и изъятия не указан ни серийный номер, ни индивидуальные признаки нетбука марки "данные изъяты" А из протокола осмотра следует, что была нарушена целостность упаковки, в которой хранился нетбук марки "данные изъяты". Сторона защиты полагает, что имеются сомнения в том, что изъятый в ходе обыска нетбук марки "данные изъяты" и осматриваемый следователем Ф.Д.В. нетбук марки "данные изъяты" в ходе предварительного следствия, направленный позже для проведения компьютерно-технической экспертизы, может являться одним и тем же нетбуком.

При этом утверждает, что в ходе осмотра нетбука марки "данные изъяты", было использовано техническое средство USB-модем, с помощью которого был осуществлен выход в социальную сеть интернет. А в протоколе осмотра не было указано, откуда был взят USB-модем, а также где и когда данный USB-модем использовался. Данное техническое средство не было осмотрено, не установлен правообладатель. Кроме того, не было установлено специалистом наличие на используемом USB-модеме какой-либо информации, программ, вирусов или иных программ, а также возможность, при его использовании, внесения изменений в осматриваемый нетбук марки "данные изъяты" автоматически "данные изъяты"

Отсутствуют, по мнению защиты, и доказательства, опровергающие тот факт, что сотовый телефон "данные изъяты" поступивший на экспертизу, является телефоном "данные изъяты", изъятым ходе личного досмотра Костенко Д.Е.

В нарушение Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-Ф3 на эксперта, по мнению адвоката, имелось воздействие со стороны следователя, выразившееся в даче устных указаний о том, что бы эксперт отразил информацию только в оговоренных временных рамках, а именно до момента задержания Костенко Д.Е. до (дата), что противоречило стоящему перед экспертом вопросу.

В ходе исследования поступивших предметов эксперт описывает упаковку, но не описывает целостность упаковки, а так же не описывается, вскрывалась ли ранее упаковка или нет. Показания эксперта Д.А.В. в данной части, о том, что упаковка не имеет повреждений и ранее не вскрывалась, находит не соответствующими действительности, опровергнутыми исследованными материалами дела.

Эксперт в ходе проведения экспертизы не описывает используемый стендовый компьютер, а так же был ли подключен стендовый компьютер к сети интернет, не описываются имеющиеся программы, установленные на стендовом компьютере. Экспертом не представлено ни одной лицензии подтверждающей права использования и применения программ при проведении экспертизы.

Из экспертизы следует, что дата установки "прикладных программ" указанная в реестре как дата установленных программ - (дата), произошла раньше установки основной операционной системы - (дата), что невозможно.

В заключение экспертизы (номер) в ходе исследования у эксперта появляется чехол от сотового телефона, а так же SIM карта мегафон. При том, что согласно заключению экспертизы и поступившим предметам на экспертизу, чехла от сотового телефона и SIM карты мегафон не поступало.

В заключение эксперта (номер), не описан ход исследования, тем самым, не понятно каким образом эксперт пришел к выводам на поставленные вопросы.

В соответствии с Федеральным законом от (дата) (номер)-Ф3 адвокат Черных М.В. находит, заключения эксперта (номер) от (дата) (Том (номер) л.д. 43-46), (номер) от (дата) (Том (номер) л.д. 57-60), (номер) от (дата) (Том (номер) л.д. 24-29), (номер) от (дата) (Том (номер) л.д. 71-79), (номер) от (дата) (Том (номер) л.д. 90-93) и (номер) от (дата) (Том (номер) л.д. 106-109) не имеющими юридической силы и являющимися недопустимыми доказательствами, поскольку они заверенным не надлежащим образом.

Кроме того указывает и на то, что при назначении Костенко Д.Е. наказания, судом первой инстанции также были нарушены требования уголовного закона, выразившиеся в назначении максимально возможного наказания, то есть фактически без учёта смягчающих наказание обстоятельств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - заместитель Сургутского транспортного прокурора Ш.А.И. просит приговор Сургутского городского суда от (дата) изменить. В резолютивной части приговора указать: "Признать Костенко Д.Е. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ". Исключить из описательно-мотивировочной части ссылку о квалификации действий Костенко Д.Е. как покушение на преступление.

В обоснование доводов автор апелляционного представления утверждает, что суд, признав Костенко Д.Е. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, то есть фактически в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное с использованием информационно телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере, если это преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, не обосновано в описательно-мотивировочной части допустил содержание выводов о признании Костенко Д.Е. виновным в покушении к названному преступлению.

В апелляционной жалобе осужденный Костенко Д.Е. не соглашается с приговором Сургутского городского суда от 05.04.2016 года, просит его отменить, направить уголовное дело в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство. Оправдать его по инкриминируемому преступлению.

Так осужденный утверждает, что его задержание было проведено с грубым нарушением ч. 1 ст. 92 УПК РФ, а именно протокол задержания датируется (дата), при том, что фактически он был задержан (дата).

Ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании стороной обвинения не представлено доказательств того, что полученная им посылка с наркотическим средством была адресована ему. Не представлено доказательств принадлежности ему, обнаруженных и изъятых у А.А.А, наркотических средств, в том числе в съемной квартире.

При этом в ходе обыска, по месту его жительства в (адрес), а также при его личном досмотре не было обнаружено наркотических средств.

Подтверждают его непричастность и ответы на запросы в почтовые и таможенные организации, о том, что он ничего не заказывал и не получал.

Полагает, что в ходе допроса свидетеля Д.А.В. было установлено, что по устному указанию следователя Ф.Д.В., экспертом дано заведомо ложное заключение по экспертизе.

Утверждает, что при назначении экспертизы, его адвокатом наряду со следователем, ставились вопросы эксперту, которые следователь перефразировал на удобные для обвинения.

В нарушение ч. 2 ст. 217 УПК РФ в материалах уголовного дела отсутствует постановление (номер) от (дата)4 года о законности проведения в отношении него ОРМ, на которое ссылается обвинение.

Судом не принят во внимание приговор в отношении А.А.А, от (дата) (т.5 л.д. 155-160) в то время как названным приговором, по мнению осужденного, он был заочно признан виновным в совершении преступления, которого не совершал.

Утверждает, что в показаниях А.А.А, имеется множество не устранённых противоречий, при этом последний оговаривает его и пытается таким образом уйти от уголовной ответственности. А судом первой инстанции в том числе, не принята во внимание переписка А.А.А, (том 8 л.д. 123-124).

По мнению осужденного, протокол осмотра места происшествия от (дата) с участием следователя Ф.Д.В. и А.А.А, был произведен формально, для разделения длящегося преступления на ряд эпизодов.

Утверждает, что судом первой инстанции не были устранены противоречия, в части изъятого у А.А.А, вещества. Так, у него изъяты одно порошкообразное вещество светло бежевого цвета, с резким запахом, упакованное в 2 пакета, как следует из протокола досмотра от (дата), в постановлении о назначении химико-фармакологической судебной экспертизы от (дата) фигурирует порошкообразное вещество светло бежевого цвета, массой на момент исследования "данные изъяты" грамм, и порошкообразное вещество белого цвета, массой на момент исследования "данные изъяты" грамм, а согласно справки об исследовании ЭКЦ УМВД России по ХМАО - Югре от (дата) (номер), на исследование представлялось порошкообразное вещество белого цвета, массой на момент исследования "данные изъяты". Таким образом у А.А.А, было изъято одно вещество, на экспертизу предоставлено другое вещество, а по результатам появилось третье вещество.

Как на доказательство фиктивности предъявленного обвинения ссылается на постановление следователя от (дата) о признании доказательств недопустимыми (т.1 л.д. 82), которым был признан недопустимым доказательством протокол допроса свидетеля П.А.В., датированный той же датой и периодом времени, что и протокол осмотра места происшествия, проведенный с участием А.А.А, (дата).

Обращает также внимание на то, что в томе "данные изъяты" говорится, что (дата) время "данные изъяты", форматировался компьютер. Однако в заключение эксперта Дударева подобных сведений не содержит. Также в томе "данные изъяты", в переписке от (дата) время "данные изъяты" говорится, что ему пришлось находиться в КПЗ за не оплаченные штрафы, в то время как ни за какие штрафы он не привлекался, и тем более не находился в КПЗ.

Утверждает, что фактически, находясь в изоляции, он не может принимать участие в воспитании своих четырех детей. Его семья поставлена в тяжелое материальное положение. А сам он перенес операцию после травмы, полученной при задержании.

Считает, что в данном уголовном деле имеются все факты и признаки фальсификации уголовного дела, а А.А.А,, как лицо виновное, остался безнаказанным, уйдя от уголовной ответственности.

Кроме изложенного, осужденный не соглашается и с разрешённой судом первой инстанции судьбой вещественных доказательств, а именно: ноутбука "данные изъяты" серийный "данные изъяты" с зарядным устройством, нетбука "данные изъяты" серийный "данные изъяты" без зарядного устройства со шнуром для подключения к сети, мобильного телефона "данные изъяты", подлежащих, согласно приговора, уничтожению. И утверждает, что они подлежат возврату собственнику, поскольку имеют материальную ценность.

В возражениях на апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката Черных М.В. и осужденного Костенко Д.Е., заместитель Сургутского транспортного прокурора Ш.А.И. находит доводы жалобы не подлежащими удовлетворению, поскольку вина Костенко Д.Е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ доказана собранными по уголовному делу доказательствами. Показания свидетелей являются достоверными. Приобщенные к уголовному делу вещественные доказательства отвечают требованиям ст. 81 УПК РФ. Заключения эксперта получены по правилам, предусмотренным главой 27 УПК РФ. В апелляционных жалобах не приведено каких-либо обстоятельств, которые не были бы учтены судом при постановлении приговора и могли служить основанием для отмены приговора и его оправдания или же смягчения назначенного наказания

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Костенко Д.Е., адвокат Черных М.В., поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объёме, просили Костенко Д.Е. оправдать, либо приговор суда отменить, дело направить на новое разбирательство.

Прокурор Булавин В.В. возражал против доводов апелляционных жалоб, поддержал доводы апелляционного представления, просил приговор Сургутского городского суда от (дата) изменить. В резолютивной части приговора указать: "Признать Костенко Д.Е. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ". Исключить из описательно-мотивировочной части ссылку о квалификации действий Костенко Д.Е. как покушение на преступление.

Судебная коллегия, руководствуясь ст.389.19 УПК РФ, проверив производство по уголовному делу в полном объёме, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, и возражений, заслушав мнение сторон, находит приговор Сургутского городского суда ХМАО - Югры от 05 апреля 2016 года в отношении Костенко Д.Е. подлежащим отмене.

Согласно ст. ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в строгом соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона по уголовному делу в отношении Костенко Д.Е. в полной мере выполнены не были.

Согласно ч. 2 ст. 389.15 УПК РФ, существенное нарушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Исходя из требований ст. 389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона являются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Положения ст. 307 УПК РФ требуют, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения.

Органом предварительного расследования Костенко Д.Е. предъявлено обвинение по ч.1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, то есть в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере, если это преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Суд первой инстанции согласился с позицией обвинения, вместе с тем в противоречие указанному, в приговоре дважды, действия Костенко Д.Е. квалифицировал "как покушение на приготовление ... " к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере, если это преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам (т. 13 л.д. 218, 230),

а в третьем случае вообще пришёл к выводу о виновности Костенко Д.Е. " в покушении ... " на сбыт наркотических средств, совершённом в особо крупном размер" (т. 13 л.д. 198).

Таким образом, суд первой инстанции допустил существенные противоречия, а выводы суда относительно квалификации действий осужденного не соответствуют установленным им же фактическим обстоятельствам дела.

При этом, согласно ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве в сторону ухудшения положения подсудимого, а также в случаях, если нарушается его право на защиту, не допускается.

Вопреки требованиям апелляционного представления, противоречия, допущенные судом первой инстанции, при описании преступного деяния, в которых суд допустил, не допустимое смешение понятий покушения и приготовления, которые существенно нарушают права на защиту Костенко Д.Е., а также нормы уголовно-процессуального закона, технической ошибкой признаны быть не могут.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано, в том числе, решение о признании подсудимого виновным в совершении преступления.

Однако, в резолютивной части приговора, судом первой инстанции, в нарушение названных требований норм уголовно-процессуального закона, не решён вопрос о признании Костенко Д.Е. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, в нарушение требований ч. 6 ст. 259 УПК РФ, согласно которой, протокол судебного заседания должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания, в части протокола судебного заседания, изготавливаемого по частям, от (дата) подпись председательствующего отсутствует (т. 12 л.д. 196-202).

При этом в судебном заседании от (дата) были допрошены свидетель Р.Д.А. и оглашены показания свидетеля Б.Д.М., на показания которых суд первой инстанции, в приговоре, ссылается как на доказательство вины Костенко Д.Е. в инкриминируемом преступлении.

Данные нарушения уголовно-процессуального закона, в их совокупности, судебная коллегия находит существенными, которые являются основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Принимая во внимание требования ч.4 ст.389.19 УПК РФ, в связи с отменой приговора судебная коллегия не рассматривает по существу доводы апелляционных жалоб затрагивающих обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления.

С учётом конкретных обстоятельств дела и данных о личности Костенко Д.Е. судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения ему оставить прежней, то есть в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, п.4 ч.1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05 апреля 2016 года, в отношении Костенко Д.Е. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Костенко Д.Е. в виде заключения под стражей, оставить без изменения и продлить по 28 декабря 2016 года.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, в президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, в порядке гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Руденко В.Н.

судьи:

Ушакова Т.А.

Тюльканов А.С.