Апелляционное определение Астраханского областного суда от 15 сентября 2016 г. по делу N 22-1852/2016

Астраханского областного суда в составе: председательствующего судьи Гонтаревой П.М.,

судей Плискина В.Ф., Фролова Ю.Ф.,

с участием государственного обвинителя Симикина Г.А.,

адвоката Денисова Д.А.

осужденной Приказчиковой О.А.,

представителя потерпевшего ФИО25

при ведении протокола секретарем Семеновой Е.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 15 сентября 2016г. уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Астрахани Терешиной О.Б., апелляционным жалобам представителя потерпевшего ФИО26., адвоката Денисова Д.А., в интересах осужденной Приказчиковой О.А., на приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от 16 мая 2016г., которым:

Приказчикова ФИО27 ... "данные изъяты"

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст.158 УК Российской Федерации (далее УК РФ) к наказанию в виде штрафа в размере 360000 рублей с рассрочкой его выплаты на три года по 10000 рублей ежемесячно.

Заслушав доклад судьи Гонтаревой П.М. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционного представления заместителя прокурора Ленинского района г. Астрахани Терешиной О.Б., апелляционным жалобам представителя потерпевшего ФИО28 адвоката Денисова Д.А. в интересах осужденной Приказчиковой О.А., выслушав государственного обвинителя Симикина Г.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, а также доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего ФИО29.в части, не противоречащей доводам представления, представителя потерпевшего ФИО30 поддержавшую доводы апелляционной жалобы ФИО31 и апелляционного представления, в части, не противоречащей жалобе, возражавших по доводам апелляционных жалобы адвоката, осужденную Приказчикову О.А., адвоката Денисова Д.А., просивших удовлетворить апелляционную жалобу адвоката, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Приказчикова О.А. признана виновной в покушении на кражу имущества "данные изъяты" совершенной из газопровода, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Преступление совершено в период ... г. по ... г. в "адрес", при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Приказчикова О.А. вину по предъявленному обвинению не признала, от дачи показаний отказалась на основании ст.51 Конституции РФ.

Не согласившись с данным приговором, заместитель прокурора Ленинского района г. Астрахани Терешина О.Б. в апелляционном представлении просит его отменить и вынести новый приговор, квалифицировав действия Приказиковой О.А. по п. "б" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кражу, то есть "данные изъяты" хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору из газопровода, назначив Приказчиковой О.А. наказание в виде штрафа в размере 450000 рублей.

В обоснование представления указывает, что органом предварительного следствия Приказчиковой инкриминировалось совершение именно этого преступления. Обвинение по п. "б" ч. 3 ст. 158 УК РФ нашло свое подтверждение в судебном заседании в результате допроса представителя потерпевшего ФИО12, исследования заключения эксперта, показаний эксперта ФИО32 Моментом окончания преступления является момент ликвидации незаконной врезки сотрудниками полиции. Однако, установив факт, что в результате преступных действий Приказчиковой был похищен газ на сумму 102782 рубля 98 копеек, суд сделал противоречивый, ничем не мотивированный вывод об отсутствии оконченного состава преступления.

Согласно приговору, суд пришел к выводу о совершении неоконченного преступления на том основании, что Приказчикова и другое лицо намеревались (имели конечную цель) продолжать совершать кражу газа в необходимых размерах, однако их действия были пресечены. Этот вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку по смыслу закона, моментом окончания кражи, как вида хищения, является момент причинения ущерба собственнику, когда имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться, распоряжаться по своему усмотрению.

Автор представления также считает, что суд необоснованно исключил из обвинения Приказчиковой квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, наличие которого подтверждается показаниями ФИО33 о том, что указание о врезке в газопровод поступали и от Приказчиковой и от ФИО34 последний сообщал, что согласовал данный вопрос с ФИО1. Наличие этого квалифицирующего признака подтверждается и протоколом прослушивания фонограммы, где ФИО35 и Приказчикова обсуждают свои действия по подключению газа.

Наряду с изложенным, считает приговор незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, ввиду чрезмерной мягкости наказания, назначенного без учета общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, непризнания вины, того, что действия по несанкционированной врезке осуществлялись кустарным способом и создали угрозу здоровью и жизни граждан, находящихся в месте эксплуатации газового оборудования. Переквалифицировав действия Приказчиковой на покушение, суд не учел размер причинённого ущерба.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ФИО12 считает приговор незаконным, просит его отменить и вынести новый приговор, признав Приказчикову О.А. виновной в совершении преступления по п. "б" ч. 3 ст.158 УК РФ группой лиц по предварительному сговору, назначив наказание в виде лишения свободы условно.

Указывает, что решение о квалификации действий Приказчиковой по ч. 3 ст.30 п. "б" ч. 3 ст. 158 УК РФ противоречит установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, поскольку сам факт причинения имущественного ущерба в размере 102782 рубля 98 копеек свидетельствует об оконченном преступлении.

Назначенное судом наказание в виде штрафа является несправедливым, чрезмерно мягким, так как данное преступление является дерзким, умысел на хищение газа реализован способом, грубо нарушающим существующие технические требования, регламентирующие данный вид работ и людьми, не имеющими на это необходимых познаний, что создало угрозу здоровью и жизни граждан, находящихся в месте эксплуатации оборудования. Незначительность наказания по преступлению, отнесенному к категории тяжких, сформирует общественное мнение о допустимости совершения указанных незаконных действий.

Адвокат Денисов Д.А., действующий в интересах осужденной Приказчиковой О.А. в апелляционной жалобе также ставит вопрос о незаконности приговора, просит его отменить и оправдать его подзащитную.

В обоснование жалобы указывает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемой и обвинительном заключении не указано каким способом совершено изъятие газа, следовательно, не конкретизирован способ хищения, равно как и не имеется данных о безвозмездном его изъятии, являющимся обязательным признаком данном преступления, поскольку в последующем у Приказчиковой были намерения оплатить потребленный газ, что не было опровергнуто в судебном заседании. Действия Приказчиковой и ФИО36 при совершении преступления не конкретизированы, личность ФИО37 по делу не установлена, он не был допрошен, что является основанием к возврату дела в порядке ст. 237 УПК Российской Федерации (далее УПК РФ), в котором суд необоснованно отказал.

Отмечает, что в действиях Приказчиковой отсутствует состав инкриминированного ей преступления, поскольку суд исключил слово "врезка" в газопровод, заменив его словом "присоединение", тогда как введение положения "б" ч.3 ст.158 УК РФ было инициировано законодателем для пресечения несанкционированных врезок в трубопроводы, а самовольное подключение к таким сетям образует состав административного правонарушения по ст.7.19 КоАП РФ, субъектом которого может быть юридическое лицо в данном случае "данные изъяты"". В материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела с тем, что в действиях его подзащитной содержатся признаки данного административного правонарушения.

По мнению автора жалобы, из дела следует, что корыстной цели для совершения преступления Приказчикова не имела. Ее действия по потреблению газа были вынужденными в целях предотвращения многомиллионного ущерба "данные изъяты"", деятельность которого связана с оказанием медицинской помощи.

Размер причиненного ущерба установлен не был, а имеющееся в деле заключение технической экспертизы по этому вопросу, является недопустимым, поскольку данная экспертиза проведена ООО Экспертная компания "Термо-технология", которая не обладает статусом судебно- экспертного учреждения. Данная организация является экспертной в сфере промышленной безопасности, на что и выдала лицензия, и ее деятельность регламентируется Федеральным законом от ... г. N 116-ФЗ. Положения ст. 57 УПК РФ, 307 УК РФ эксперту не были разъяснены, а показания следователя Васильева о разъяснению эксперту таких прав не могут восполнить данного пробела. В экспертном заключении отсутствуют данные об образовании эксперта, стаже его работы, примененных им методик, обоснование выводов, к которым он пришел. Содержание экспертизы дублирует содержание исследования, проведенного работниками "данные изъяты" являющегося стороной по делу.

Из технических характеристик котла следует, что расход природного газа составляет 3,67м 3/час, а не 3,77м 3/ час, а расход природного газа плитой- 1,17м 3/ час, а не 1,2м 3/ час, как указано экспертом, который не выезжал на место происшествия. Кроме того, не установлено, сколько времени в период с ... г. по ... г. работало данное оборудование. Само оборудование следователем не изымалось и не осматривалось. Из экспертизы неясно почему эксперт, не обладающий познаниями в экономике, включил в стоимость газа и сумму НДС, плату за снабженческо - сбытовые услуги, плату за транспортировку, в то время как учету подлежит фактический ущерб.

В заключении эксперт сослался на протокол осмотра места происшествия от ... г., которого в деле не имеется.

Допрошенный в судебном заседании эксперт не смог ответить на эти вопросы, при этом его показания не приведены в приговоре.

С постановлением назначении экспертизы от ... г. он и подзащитная ознакомлены лишь ... г., чем нарушено право Приказчиковой на защиту. Наряду с этим суд не допросил присутствовавших в судебном задании представителей потерпевших ФИО38 и ФИО39, показания свидетеля ФИО40 оглашены в судебном заседании, при отсутствии согласия на это защиты.

Явка с повинной и протокол явки с повинной Приказчиковой является недопустимым доказательством, так как написаны ею вынужденно под условием избрания меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, исследовав доказательства, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене ввиду существенных нарушений уголовно- процессуального закона и нарушений уголовного закона, в соответствии с требованиями ст. 389.17, 389.18 УПК РФ.

В силу ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ст.87 УПК РФ суд обязан проверить представленные сторонами доказательства путем сопоставления их с другими доказательствами, установления их источников, получения иных доказательств, и в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу. В соответствии с положениями ст. 7 УПК РФ решение суда должно быть обоснованным и мотивированным, а в соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

При постановлении приговора в отношении Приказчиковой О.А. эти требования судом первой инстанции были нарушены.

Так, суд, квалифицировав действия Приказчиковой О.А. по ч. 3 ст. 30 п. "б" ч.3 ст.158 УК РФ по признакам покушение на кражу, то есть "данные изъяты" хищение чужого имущества, совершенной из газопровода, признал установленным, что в период до ... г. у Приказчиковой О.А. и другого лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, осведомленных об отсутствии необходимых технических условий, проекта газификации в нежилых помещениях, расположенных по адресу: "адрес", арендованных "данные изъяты" в лице генерального директора Приказчиковой О.А. "данные изъяты" "адрес" "данные изъяты" возник преступный умысел на "данные изъяты" хищение чужого имущества, а именно газа, принадлежащего "данные изъяты"

Реализуя задуманное, до ... г., находясь в г. Астрахани другое лицо с ведома и согласия Приказчиковой О.А. дал указание работнику "данные изъяты" организации, проводившей ремонтные работы в арендованных помещениях, ФИО14 осуществить присоединение к участку газопровода низкого давления, проходящего по территории арендованных помещений, однако указания другого лица ФИО14 выполнены не были, так как последний не обладал познаниями в сфере производства газотехнических работ.

После этого, продолжая реализовывать задуманное, до ... г., Приказчикова, действуя с ведома и согласия другого лица, умышленно из корыстных побуждений, прибыла на территории, арендованных помещений, где повторно дала указание Абдурахманову осуществить присоединение к участку газопровода низкого давления, с целью последующего использования для работы установленного в помещениях газопотребляющего оборудования.

ФИО41 не осведомленный о преступном умысле Приказчиковой и другого лица, исполняя указание последних, до ... г. при помощи полипропиленовых шлангов осуществил присоединение к имеющейся запорной арматуре, расположенной в газопроводе низкого давления, затем присоединил изготовленные из полимерных труб тройники, с помощью которых осуществлялось отопление арендованных помещений.

... г. сотрудником "данные изъяты"" ФИО19 было обнаружено вышеуказанное несанкционированное присоединение к участку газопровода низкого давления, однако для составления акта осмотра его на территорию арендованных помещений "данные изъяты" не допустили.

... г. при проведении осмотра места происшествия сотрудниками полиции данное несанкционированное присоединение было ликвидировано. Свое преступление Приказчикова О.А. и другое лицо не довели до конца, поскольку их действия были пресечены сотрудниками полиции по независящим от них обстоятельствам.

В результате преступных действий Приказчиковой О.А. и другого лица в период с ... г. до ... г. путем использования газопотребляющим оборудованием "данные изъяты" принадлежащего "данные изъяты" газа, последний был похищен в объеме 20105 кубических метров на сумму 102782 рубля 98 копеек.

Как указано в приговоре, к таким выводам суд пришел, оценив показания подсудимой Приказчиковой, данные в ходе предварительного следствия о том, что ею по согласованию с директором "данные изъяты" ФИО42 дано указание ФИО43 на врезку в имеющийся газопровод низкого давления, что он и сделал; ее явку с повинной, показания представителя потерпевшего ФИО12 о размере причинённого ущерба; свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, проводивших работы по проектированию и монтажу газопровода, который не был подключен ввиду отсутствия разрешения; ФИО14 об обстоятельствах получения им указаний и выполнении указаний о врезке в газопровод; ФИО18 о поступившем сигнале о незаконной врезке в газопровод, ФИО19, зафиксировавшего ... г. данную врезку, ФИО20, ФИО21, которые вместе с сотрудниками полиции присутствовали при проведении осмотра места происшествия; ФИО22, проводившего данный осмотре, ФИО23 и ФИО24, присутствовавших при его проведении в качестве понятых, другие доказательства, в том числе заключение эксперта ТУ -0624-ГО-2015 от ... г. об объемах потреблённого газа и размере причиненного ущерба.

Однако эти доказательства были приведены органом предварительного следствия в обоснование предъявленного Приказчиковой обвинения по п. "б" ч. 3 ст. 158 УК РФ - кражи, то есть "данные изъяты" хищения имущества, совершенной группой лиц по предварительному сговору из газопровода.

Вопреки требованиям ст.307 УПК РФ, квалифицировав действия подсудимой по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу из газопровода, суд первой инстанции, не дал оценки приведенным выше доказательствам, и иным доказательствам, имеющимся в материалах дела с целью проверки предъявленного органом расследования обвинения.

К выводу об отсутствии в действиях подсудимой оконченного состав преступления суд пришел лишь на том основании, что Приказчикова и другое лицо намеревались (имели конечную цель) продолжать совершать кражу газа в необходимых им размерах, однако их действия были пресечены по независящим от них обстоятельствам.

Утверждая об отсутствии в действиях подсудимой оконченного преступления группой лиц по предварительному сговору, суд привел, оставив без всесторонней оценки показания свидетелей ФИО44 о наличии несанкционированной врезки в газопровод, ФИО54 о фиксации им такой врезки в газопровод низкого давления на территории "данные изъяты" а также о фиксации им того, что из дымоходов шел пар- отработанный газ, в то время как на улице была минусовая температура, ФИО55 о том, что незаконная врезка ликвидирована лишь ... г., ФИО45 о причинении реального и фактического ущерба "данные изъяты", содержание стенограммы о наличии переговоров между Приказчиковой и другим лицом о согласовании действий по врезке в газопровод, положенных судом в основу приговора, равно как и другие доказательства, представленные органом следствия, что противоречит собственным выводам суда о совершении неоконченного преступления вне группы лиц по предварительному сговору.

Суд не проверил утверждения органа предварительного следствия, что подсудимой и другим лицом, посредством ФИО46 только произведена врезка в газопровод, в период с ... г. по ... г. но и изъят газ, которым Приказчикова и другое лицо распорядились по своему усмотрению, в обоснование чего органом следствия представлены документы, показания свидетелей, а также потерпевшего.

При таких обстоятельствах, суд надлежащим образом не убедился в обоснованности или необоснованности обвинения, предъявленного Приказчиковой органом предварительного следствия, не обеспечил должной проверки доказанности или недоказанности данного обвинения, что повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Это обстоятельство подтверждается и тем, что суд не принял мер к допросу двух представителей потерпевшего - ФИО47 ФИО48, присутствие которых было обеспечено в зале судебного заседания, чем существенно нарушил права потерпевших, имеющих в соответствии с п. 4 ст. 15 УПК РФ равные права со стороной защиты, лишив их возможности дать показания в соответствии со ст. 42 УПК РФ.

В соответствии с чч. 1-3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учетом требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражение в протоколе судебного заседания.

Несмотря на то, что представитель потерпевшего ФИО49 был допрошен в судебном заседании, а лишь задавал вопросы участникам процесса и сам отвечал на ряд заданных ему вопросов, не сообщая в них о сумме причиненного ущерба, суд сослался на его показания в судебном заседании, что противоречит содержанию протокола судебного заседания и не согласуется с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ. Личность представителя потерпевшего ФИО50 судом не установлена, он не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, подписка потерпевшего об этом в деле отсутствует.

К тому же показания свидетеля ФИО14, не явившего в судебное заседание по неизвестным причинам, в нарушение ч. 1 ст. 281 УПК РФ оглашены судом в отсутствие согласия стороны защиты, в связи с чем, в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ они не могли использоваться в качестве доказательств виновности.

Сославшись в приговоре на заключение эксперта N ТУ-0624-ГО-2015 от ... г., суд не принял исчерпывающих мер к проверке данного доказательства с точки зрения его допустимости, поскольку в соответствии с требованиями п. 5 ч. 1 ст. 204 УПК РФ заключение эксперта должно содержать данные о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а именно допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО51 показал, что был предупрежден следователем за дачу заведомо ложного заключения и расписался в одном из экземпляров постановления о ее назначении, однако суд его не затребовал. Таким образам в материалах дела отсутствуют сведения о разъяснении эксперту положения ст. 57 УПК РФ и 307 УК РФ.

Наряду с этим, эксперт произвел расчет стоимости потребленного газа с учетом налога на добавленную стоимость, платы за снабженческо - сбытовые услуги и транспортировку, тогда как данных о наличии у него экономического образования, об аккредитации его как эксперта, позволяющего провести такие расчеты материалы дела не содержат. Суд не проверил правильность расчета размера ущерба с учетом фактической стоимости похищенного.

Таким образом, суд первой инстанции привел в приговоре в качестве доказательств виновности Приказчиковой и положил в основу приговора доказательства, которые не были исследованы судом в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст. 87 и 88 УПК РФ, а также которые хотя и были исследованы, однако с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а поэтому не могут считаться таковыми, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.

При этом суд ограничился выводом о том, что Приказчикова и другое лицо намеревались продолжать совершать кражу, не приведя в приговоре убедительных мотивов о наличии в действиях подсудимой неоконченного преступления и отсутствии ее действиях совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Наряду с этим судом первой инстанции допущены нарушения уголовного закона, указанные выше в решении.

Поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч.ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции,

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо исследовать все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, проверить и сопоставить все собранные по делу доказательства, дать правильную оценку всем доказательствам с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для рассмотрения дела, с учетом предъявленного органом следствия обвинения по п. "б" ч.3 ст.158 УК РФ.

Решая вопрос о мере пресечения, суд апелляционной инстанции учитывает, что Приказчикова обвиняется в совершении тяжкого преступления, представляющего повышенную социальную опасность, а также данные о ее личности считает необходимым избрать в отношении Приказчиковой меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 398.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от 16 мая 2016г. в отношении Приказчиковой ФИО52 отменить, дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении Приказчиковой ФИО53 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.