Апелляционное определение СК по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 29 августа 2016 г. по делу N 22-2947/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего судьи Дедюхиной О.А.,

судей: Базаржапова А.Б., Тевонян К.В.,

при секретаре Татариновой Л.А.,

при участии:

прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Вербовской Е.В.,

осужденных Фомина С.С. и Пешкова И.Е.,

адвокатов: Козлова С.О. в интересах осужденного Фомина С.С., представившего удостоверение N и ордер N; Полещук И.И. в интересах осужденного Пешкова И.Е., представившей удостоверение N и ордер N,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 29 августа 2016 года апелляционные жалобы осужденного Фомина С.С. и апелляционное представление заместителя прокурора Центрального района г. Читы Селезневой Н.П. на приговор Центрального районного суда г.Читы от "Дата", которым:

Фомин С. С.ч, "Дата" года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты", зарегистрирован по адресу: "адрес", проживающий по адресу: "адрес", "данные изъяты" ранее судимый:

"Дата" Ингодинским районным судом г. Читы (с изменениями, внесенными постановлением Черновского районного суда г. Читы от "Дата") по п. "а" ч. 2 ст. 166 (6 преступлений), ч. 1 ст.167 УК РФ (2 преступления), по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы, освободившийся "Дата" по отбытию срока наказания, -

- осужден по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

По делу осужден:

Пешков И. Е., "Дата" года рождения, уроженец "адрес", "данные изъяты", зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", "данные изъяты" ранее судимый:

"Дата" Петровск- Забайкальским городским судом Забайкальского края по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года 3 месяца,

- по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Петровск- Забайкальского городского суда Забайкальского края от "Дата", на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по этому приговору и окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

приговор в отношении которого не обжалован.

Приговором постановлено взыскать с Фомина С.С. и Пешкова И.Е. в пользу "данные изъяты" 38 176 рублей в возмещение материального ущерба.

Заслушав доклад судьи краевого суда Дедюхиной О.А., выслушав: осужденных Фомина С.С. и Пешкова И.Е., адвокатов Козлова С.О. и Полещук И.И., поддержавших апелляционные жалобы Фомина С.С., прокурора Вербовскую Е.В., считающую жалобы частично обоснованными и поддержавшую апелляционное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Фомин С.С. и Пешков И.Е. осуждены за нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в крупном размере, совершенное "Дата" в "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Фомин С.С. просит снизить срок назначенного ему наказания, ссылаясь на осознание вины, раскаяние в содеянном, намерение исправиться.

В дополнениях указывает на неверную квалификацию его действий, считает необходимым квалифицировать их по ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Выражая согласие с апелляционным представлением, просит исключить отягчающее обстоятельство и смягчить наказание.

Указывая на то, что при производстве комплексных экспертих каждый из экспертов подписывает свою часть заключения, просит исключить из числа доказательств экспертизы. Считает возможным применить при назначении наказания правила ст. 64 УК РФ, поскольку суд не учел его трудного материального положения, того, что ему после освобождения должна была быть оказана помощь в социальной адаптации. Указывает на трудности при трудоустройстве, на намерение создать семью.

Ссылается на нарушение требований ч. 2 ст. 172 УПК РФ, поскольку об уведомлении следователя от "Дата" о том, что ему будет предъявлено обвинение, узнал только когда получил материалы дела, на предъявление обвинения с нарушением закона, на оглашение судом приговора в его отсутствие после удаления из зала судебного заседания.

В обоснование неверной квалификации по ч. 3 ст. 162 УК РФ указывает, что Пешков не угрожал применить насилие, опасное для жизни и здоровья, потерпевший нападавшего не видел, оружия у Пешкова не видел. Выводы о том, что применение газового баллона является опасным для жизни и здоровья является надуманным, применяя его, Пешков не желал такого насилия, содержащееся в баллончике вещество является раздражающим средством, разрешенным к применению. Заключение эксперта N от "Дата" носит предположительный характер. Экспертом сделаны выводы на основании амбулаторной карты, которая не была представлена со ссылкой на письмо от "Дата", на п. 8.1 Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, который экспертом неверно трактуется. У потерпевшего не было установлено вреда здоровью заключениями экспертиз от "Дата" и от "Дата". Фактически эксперт сделал вывод о том, что в результате открытого хищения имущества у потерпевшего должна быть временная нетрудоспособность, но ее фактически не было. Причина возникновения контактного дерматита не указана, у потерпевшего после совершения хищения были обнаружены только поверхностные повреждения.

Приговор просит отменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 161 УК РФ и назначить наказание с учетом смягчающим обстоятельств и состояния здоровья.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Центрального района г. Читы Селезнева Н.П. выражает просьбу об изменении приговора в отношении Фомина С.С., поскольку суд необоснованно установилв действиях Фомина С.С. опасный рецидив преступлений. Просит указание на это обстоятельство, а также на применение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ, исключить, наказание оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Фомин С.С. и представляющий его интересы адвокат Козлов С.О. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили переквалифицировать действия осужденного на более мягкий состав преступления, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Осужденнный Пешков И.Е. и адвокат Полещук И.И. указали на правильность доводов апелляционных жалоб Фомина С.С.

Прокурор Вербовская Е.В. выразила мнение о необходимости переквалификации действий осужденных на п. "а,г,д" ч. 2 ст. 161 УК РФ, поддержала апелляционное представление о необоснованном установлении в действиях Фомина С.С. опасного рецидива преступлений, т.к. преступления, за которые он был осужден предыдущим приговором, были совершены в несовершеннолетнем возрасте.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия находит жалобы частично обоснованными, представление- правильным, в связи с чем приговор- подлжащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины Фомина С.С. и Пешкова И.Е. в совершении преступных действий, обстоятельства которых подробно изложены в приговоре, основаны на совокупности доказательств, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка и которые фактически подтверждены самими осужденными, за исключением наличия сговора на разбойное нападение.

Так, из показаний осужденных Фомина С.С. и Пешкова И.Е., данных в стадии расследования дела, следует, что они договорились совершить какое- нибудь преступление, т.к. нужны были деньги, для чего поехали к антикварному магазину, где согласно распределенным ролям, Пешков зашел в магазин, брызнул в лицо продавцу перцовым баллончиком, схватил кассовый ящик и выбежал из магазина, Фомин в это время стоял у входа и смотрел, чтобы их никто не заметил и не помешал перступным действиям, после чего оба скрылись.

Часть похищенного имущества была изъята при личном досмотре Фомина С.С. и Пешкова И.Е., часть- в автомашине, на которой осужденные прибыли к месту преступления и покинули его, часть- по месту жительства Фомина С.С..

Потерпевший "данные изъяты" показал, что когда он решилпоменять ленту в кассовом аппарате, в магазин зашел молодой человек, прыснул ему в лицо из баллончика, схватил кассовый аппарат, в котором, кроме денег, находились монеты, иконы, кресты, иные материальные ценности, и выбежал из магазина.

Из заключения эксперта N от "Дата" следует, что у "данные изъяты". имелась гиперемия кожных покровов лица и коньюктивы обоих глаз, которые не повлекли расстройства здоровья. Экспертным заключением N установлено, что у "данные изъяты" на момент осмотра имелись: гиперемия (покраснение) на правой и левой щеке, кончике носа и крыльях носа, инъекция (покраснение) склер обоих глаз, которые могли быть следствием поражение химического вещества раздражающего действия, не повлекли за собой кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности и по этому признаку квалифицируются как повреждения, не причинившие вред здоровью.

Примененный при совершении преступления баллончик был изъят в ходе личного досмотра Пешкова И.Е. Из заключения химической экспертизы следует, что жидкость в этом баллоне с маркировкой "Перцовка" содержит капсаицин, являющийся веществом рздражающего действия группы нейротоксинов и, действуя на нервные окончания человека, является инициатором боли, при попадании на кожу вызывает резкое жжение и сильный зуд.

Судом первой инстанции по делу была назначена судебно- медицинская экспертиза, из заключения которой следует, что применение капсаицина может вызвать осложнения в виде проблем с дыханием, тошноты, дерматита, поражение роговицы глаза, носового кровотечения или неврологического расстройства. В заключении также отмечено, что у "данные изъяты" исходя из заключения N и амбулаторной карты, имелся контактный дерматит, ориентировочные сроки временной нетрудоспособности при котором составляют 7-18 дней. Это повреждение согласно п. 8.1 Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека, повлекли за собой кратковременное расстройство здоровья продолжительностью до 3 недель и по этому признаку квалифицируется как повреждение, причинившее легкий вред здоровью.

Проанализировав эти доказательства, суд квалифицировал действия Фомина С.С. и Пешкова И.Е. по ч. 3 ст. 162 УК РФ, как нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, указав в приговоре, что угроза применения насилия по способу и механизму в момент совершения преступления создавала рнеальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего.

Однако, исходя из экспертного заключения, опасность для здоровья могли представлялять только возможные осложнения от применения баллончика с содержанием капсаицина, в том числе контактный дерматит, указание на наличие которого, как следствия противоправных действий осужденных, отсутствует в предъявленном обвинении. Более того, по делу не установлено, что дерматит явился следствием применения газового баллончика. Как верно отмечено в апелляционной жалобе, причина возникновения дерматита нигде не указана. Как установлено следственными органами и судом, потерпевшему были причинены только гиперемия (покраснение) на правой и левой щеке, кончике носа и крыльях носа, инъекция (покраснение) склер обоих глаз, не повлекшие за собой кратковременное расстройство здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности. Потерпевший "данные изъяты" пояснил, что после происшедшего продолжал работать, т.е. нетрудоспособным не являлся.

Таким образом, выводы суда о том, что в момент применения баллончика имелась реальная опасность для жизни и здоровья потерпевшего не соответствуют материалам дела. Из содержания предъявленного обвинения и из установленных судом обстоятельств преступления следует, что Фоминым С.С. и Пешковым И.Е. совершено открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, в крупном размере, т.е. преступление, предусмотренное п. "а,г,д" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Нарушений уголовно- процессуального закона, на которые указано Фоминым С.С. в апелляционной жалобе, по делу не установлено. Экспертизы оформлены надлежащим образом, обвинение Фомину С.С. предъявлено с соблюдением требований закона. Фомину С.С. было представлено слово в прениях сторон, последнее слово, приговор, вопреки его утверждению в жалобе, оглашался в его присутствии.

При решении вопроса о наказании суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личностях виновных, смягчающие обстоятельства- частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние их здоровья, наличие у Пешкова И.Е. троих малолетних детей.

Несмотря на то, что суд апелляционной инстанции установил, что осужденными совершено не особо тяжкое, а тяжкое перступление, наказание осужденным следует назначить в виде реального отбывания в местах лишения свободы, исходя их конкретных обстоятельств содеянного, степени общественной опасности совершенного преступления. При этом принимаются во внимание все те смягчающие обстоятельства, которые были учтены судом первой инстанции, но не частичное, а полное признание Фоминым С.С. и Пешковым И.Е. вины.

Доводы апелляционного представления о необоснованном установлении в действиях Фомина С.С. опасного рецидива преступлений являются правильными. По приговору Ингодинского районного суда г. Читы от "Дата" Фомин С.С. был осужден за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, что в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ не учитывается при признании рецидива преступлений. Из приговора в связи с изложенным также подлежит исключению указание на назначение названному осужденному наказания с применением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения правил ст. 64 УК РФ, о чем имеется просьба в апелляционной жалобе, не имеется, равно как и оснований для применения ст. 73 УК РФ.

Судебные издержки, связанные с оказанием юридической помощи Фомину С.С. адвокатом по назначению суда апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 131, 132 УПК РФ подлежат взысканию с осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Читы от "Дата" в отношении Фомина С. С.ча и Пешкова И. Е. изменить.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание на наличие у осужденных умысла на разбойное нападение.

Переквалифицировать действия Фомина С.А. с ч. 3 ст. 162 УК РФ на п. "а, г, д" ч. 2 ст. 161 УК РФ, назначив ему по этой статье наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Исключить указание на наличие в действиях Фомина С.А. опасного рецидива преступлений, признание этого обстоятельства отягчающим и на назначение ему наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Переквалифицировать действия Пешкова И.Е. с ч. 3 ст. 162 УК РФ на п. "а, г, д" ч. 2 ст. 161 УК РФ, назначив ему по этой статье наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Петровск- Забайкальского городского суда Забайкальского края от "Дата", на основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору Петровск- Забайкальского городского суда Забайкальского края от "Дата" и окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу Фомина С.А. удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить.

Взыскать с Пешкова И.Е. в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату Полещук И.И. за оказание юридической помощи в суде апелляционной инстанции, в сумме "данные изъяты" рублей.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: