Постановление Московского городского суда от 01 июля 2016 г. N 44у-225/16

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А.,

членов Президиума: Базьковой Е.М., Васильевой Н.А., Ишмуратовой Л.Ю., Панарина М.М., Пильгуна А.С.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Зазули В.Т. в защиту интересов осужденного Дураса Р.А. на приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 29 октября 2015 года, которым

Дурас Р.А., 7 февраля 1987 года рождения, уроженец города Феодосии Республики Крым, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет 3 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Дурасу Р.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 29 октября 2015 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания его под стражей с 10 февраля 2015 года по 28 октября 2015 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2016 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Зазуля В.Т. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Дураса Р.А. судебными решениями, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются собранными по делу доказательствами. Утверждает, что доказательства, подтверждающие сбыт Дурасом Р.А. 6 февраля 2015 года психотропного вещества М., отсутствуют, а вывод суда о его виновности в совершении данного преступления основан лишь на показаниях заинтересованного лица - М. При этом ставит под сомнение правдивость показаний свидетеля М., поскольку в момент их получения на предварительном следствии свидетель, как утверждает защитник, находился в состоянии наркотического опьянения. Также считает, что вывод суда о виновности Дураса Р.А. в покушении на сбыт психотропного вещества М. 10 февраля 2015 года не подтверждается доказательствами, оперативно-розыскное мероприятие было проведено, по его мнению, с грубейшими нарушениями норм закона, в связи с чем его результаты не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Кроме того, отмечает, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия имела место провокация преступления со стороны М. и сотрудников полиции, так как М. настоял на встрече с Дурасом Р.А. с целью приобретения психотропного вещества только по требованию сотрудников полиции. По утверждению автора жалобы, судебными инстанциями не дано правовой оценки доводам защиты о невиновности Дураса Р.А. и его необоснованном осуждении за инкриминируемые деяния. Просит отменить судебные решения, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях Дураса Р.А. состава преступления.

Проверив материалы дела, заслушав доклад судьи Румянцевой Е.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного Дураса Р.А. и его адвоката Зазулю В.Т., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших отменить судебные решения, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым судебные решения изменить, исключить из приговора указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства, в качестве которого признано нахождение осужденного в момент совершения преступления в состоянии наркотического опьянения, и смягчить назначенное Дурасу Р.А. наказание на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений до 10 лет 4 месяцев лишения свободы, в остальной части судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Приговором суда Дурас Р.А. признан виновным в совершении сбыта психотропных веществ в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Как установлено судом, Дурас Р.А. с целью последующего сбыта приобрел психотропное вещество - смесь, в состав которой входит амфетамин массой не менее 5,86 гр., то есть в крупном размере, которое 6 февраля 2015 года сбыл М.

Он же (Дурас) с целью последующего сбыта приобрел психотропное вещество - смесь, в состав которой входит амфетамин массой не менее 4, 87 гр., то есть в крупном размере, которое 10 февраля 2015 года пытался сбыть М., участвующему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку М. добровольно выдал приобретенное вещество сотрудникам полиции.

В судебном заседании Дурас Р.А. свою вину не признал и показал, что 6 февраля 2015 года он совместно с М. приобрел 10 гр. амфетамина, при этом ввиду отсутствия у последнего денег он (Дурас) добавил *, после чего 1 гр. амфетамина они сразу же употребили, затем М. забрал себе 2 гр., а оставшуюся часть амфетамина он (Дурас) по договоренности между ними должен был передать М. после того, как последний вернет ему переданные в долг деньги на приобретение амфетамина. 10 февраля 2015 года Максимов В.А. передал ему денежные средства в размере * и забрал у него часть оставшегося психотропного вещества, после чего его (Дураса) задержали сотрудники полиции.

Вопреки изложенным в кассационной жалобе доводам, выводы суда о виновности Дураса Р.А. в совершении преступлений и квалификации его действий являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре суда.

Так, из показаний свидетеля М. следует, что он неоднократно приобретал у Дураса Р.А. марихуану и амфетамин, 6 февраля 2015 года он договорился с Дурасом Р.А. о встрече с целью приобретения амфетамина, в ходе которой он в гараже приобрел у него 5 гр. амфетамина и 1 гр. марихуаны, спрятав приобретенное вещество в двери своего автомобиля. По дороге его остановили сотрудники полиции и обнаружили у него наркотики, после чего он предложил сотрудникам полиции оказать содействие в изобличении Дураса Р.А. и согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", для участия в которой ему были выданы деньги и диктофон. 10 февраля 2015 года он, предварительно договорившись по телефону с Дурасом Р.А., под контролем сотрудников полиции прибыл к нему на встречу, при этом с ним в машине находился сотрудник полиции М. В гараже он передал Дурасу Р.А. ранее выданные деньги в сумме *, а затем по просьбе Дураса Р.А. он на машине повез его домой, по дороге они заехали на АЗС, где Дурас Р.А. в автомашине незаметно передал ему сверток с амфетамином, после чего он подал условный сигнал и Дурас Р.А. был задержан сотрудниками полиции, а он добровольно выдал приобретенный у осужденного сверток с амфетамином.

Свои показания свидетель М. подтвердил в ходе очной ставки с Дурасом Р.А., проведенной с участием адвоката Зазули В.Т. (т.*), пояснив, что ранее он приобретал амфетамин у знакомого по имени Р., 6 февраля 2015 года он приобрел у него амфетамин, после чего был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли приобретенный у Дураса Р.А амфетамин, а 10 февраля 2015 года он, участвуя в "проверочной закупке", также приобрел у него сверток с амфетамином, который впоследствии добровольно выдал сотрудникам полиции.

Из показаний свидетелей - сотрудников полиции С. и К. следует, что 6 февраля 2015 года ими был остановлен автомобиль под управлением М., который находился в состоянии опьянения, в связи с чем было принято решение о задержании М. В ходе досмотра автомобиля были обнаружены и изъяты два свертка с веществом, при этом М. пояснил, что в свертках находится амфетамин и марихуана, которые он приобретает у молодого человека по имени Р. в гараже, и указал адрес его нахождения.

Свидетель Е., участвующий в качестве понятого при досмотре автомобиля М., подтвердил показания сотрудников полиции об обнаружении и изъятии двух свёртков с веществом, по поводу которых М. заявил, что в свертках находится амфетамин и марихуана, которые он приобретает у молодого человека по имени Р.

Как следует из протокола осмотра транспортного средства принадлежащего М., в правой передней двери автомашины были обнаружены и изъяты два свертка с веществом, по поводу чего М. пояснил, что в свертках находятся наркотические вещества, которые он приобрел у знакомого по имени Р. для личного употребления.

Из показаний свидетелей - сотрудников полиции Б. и К. следует, что с участием М., который согласился оказать содействия в изобличении Дураса Р.А., было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которого М. под контролем сотрудников полиции встретился с Дурасом Р.А. и на выданные ему денежные средства в сумме * рублей приобрел психотропное вещество - амфетамин, после чего Дурас Р.А. был задержан, в ходе личного досмотра у него были изъяты, в том числе денежные средства, номера и серии которых совпали с ранее выданными М. для проведения проверочной закупки. М. добровольно выдал диктофон и сверток с порошкообразным веществом, приобретенный у Дураса Р.А.

Свидетель - сотрудник полиции М. сообщил, что вместе с коллегами участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", при этом он по указанию руководителя отдела с целью наблюдения за ситуацией находился в машине участвующего в качестве закупщика М., с которым они прибыли на оговоренное ранее место, где М. должен был встретиться с Дурасом Р.А., а остальные сотрудники вместе с представителями общественности сопровождали их на служебном автомобиле. Однако произошли непредвиденные обстоятельства, к ним в машину сел Дурас Р.А. и вместе с ним они поехали к нему в гараж. Он наблюдал, как М. вместе с Дурасом Р.А. зашли в гараж, а затем они вернулись в машину, после чего они поехали дальше, однако по предложению М. заехали на АЗС, где Дурас Р.А. был задержан сотрудниками полиции после того, как М. подал условный сигнал о том, что передача амфетамина состоялась. В ходе личного досмотра задержанного были изъяты денежные средства, ранее выданные М. для проведения проверочной закупки, а М. добровольно выдал приобретенный у Дураса Р.А. сверток с веществом. Со слов М. ему известно, что денежные средства он передал Дурасу Р.А. в гараже, а сверток с амфетамином Дурас Р.А. незаметно передал ему в автомобиле.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" подтвердили свидетели К. и К., участвовавшие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", которые пояснили, что закупщику М. были выданы диктофон и деньги, после чего он поехал на автомашине на встречу в сопровождении сотрудника полиции, который находился с ним в машине, а они и другие сотрудники полиции поехали на другой машине. На АЗС после того, как М. подал условный сигнал, Дурас Р.А. был задержан, в ходе проведения личного досмотра у него были изъяты денежные средства, а М. впоследствии добровольно выдал сверток с веществом и диктофон.

Согласно протоколу личного досмотра М. от 10 февраля 2015 года последний добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что в свертке находится амфетамин, который он приобрел у знакомого по имени Р за * рублей.

Согласно протоколу изъятия, у М. был изъят диктофон, на котором, как следует из акта расшифровки аудиозаписи, был зафиксирован разговор между М. и Дурасом Р.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В ходе личного досмотра Дураса Р.А. у него после задержания были изъяты, в том числе, денежные средства, среди которых были купюры, ранее выданные М. для участия в оперативно-розыскном мероприятии.

Согласно выводам проведенных по делу судебно-химических экспертиз, вещество массой 5,84 гр. из свертка, изъятого в автомобиле М., содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин; вещество массой 4,87 гр. из свертка, добровольно выданного М., содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин.

Оценка исследованным судом первой инстанции доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом, вопреки изложенным в кассационной жалобе доводам, в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Ставить под сомнение показания свидетеля М. об обстоятельствах приобретения им психотропного вещества у Дураса Р.А. 6 и 10 февраля 2015 года в ходе "проверочной закупки" у суда оснований не имелось, поскольку его показания являются последовательными, согласуются с показаниями свидетелей и подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу, в частности, материалами оперативно-розыскного мероприятия. Так, М. непосредственно после его задержания 6 февраля 2015 года сообщил, что приобрел изъятое у него в машине вещество, в том числе амфетамин, у знакомого по имени Р. и указал адрес гаража, в котором была осуществлена передача этого вещества. Впоследствии М. согласился оказать содействие в изобличении данного лица, сообщил известные о нем данные и в рамках проверочной закупки, предварительно договорившись с Дурасом Р.А. о покупке амфетамина, прибыл на встречу в гараж по адресу, указанному им ранее, в ходе которой на выданные ему деньги приобрел сверток с амфетамином, который потом добровольно выдал. Какой-либо заинтересованности М. в искусственном создании доказательств и причин для оговора Дураса Р.А. не выявлено.

Установив фактические обстоятельства, суд обоснованно квалифицировал действия Дураса Р.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Утверждение стороны защиты о невиновности осужденного Дураса Р.А. было предметом проверки как судом первой, так и судом апелляционной инстанций и обоснованно признано несостоятельным, поскольку опровергается совокупностью доказательств по делу.

Суд обоснованно пришёл к выводу о наличии у осужденного умысла на сбыт психотропного вещества, который сформировался независимо от действий сотрудников полиции и свидетеля М. Так, из материалов уголовного дела следует, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия, направленного на пресечение преступной деятельности Дураса Р.А. были получены данные о том, что он занимается сбытом психотропного вещества - амфетамина, о чем М. сообщил сотрудникам полиции. На основании поступившей информации о совершении лицом действий, связанных с незаконным оборотом психотропного вещества, сотрудниками полиции в соответствии с положениями закона при наличии достаточных оснований было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с целью пресечения преступной деятельности данного лица, в ходе которого под контролем сотрудников полиции М., добровольно согласившийся участвовать в качестве закупщика, приобрел у Дураса Р.А. психотропное вещество - амфетамин, после чего последний был задержан, а психотропное вещество было изъято из незаконного оборота. Таким образом, в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия подтвердилась информация о распространении Дурасом Р.А. психотропного вещества, которую сообщил М. до проведения "проверочной закупки" и задержания осужденного.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, в частности, материалы оперативно - розыскного мероприятия, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем согласиться с доводами защитника о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, оснований не имеется. Сотрудники полиции действовали в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий документов оснований не имеется.

При этом следует отметить, что Дурас Р.А. в ходе судебного разбирательства не отрицал, что 6 февраля 2015 года они вместе с М. приобрели 10 гр. амфетамин, часть которого они употребили, после чего в гараже М. забрал часть амфетамина около 2 гр., а часть осталась в гараже, которую М. 10 февраля 2015 года забрал у него после того, как вернул ему долг в размере * рублей.

Показания Дураса Р.А. согласуются с показаниями М. о том, что 6 февраля 2015 года он приобрел амфетамин у Дураса Р.А. в гараже, а также 10 февраля 2015 года в рамках "проверочной закупки" приобрел у него же амфетамин. Кроме того, М. в суде подтвердил, что на диктофоне, который ему был выдан, зафиксирован его разговор с Дурасом Р.А., в ходе которого он договаривался с ним о приобретении амфетамина, используя условные обозначения. Так, выражение "пять банок" означало 5 гр. амфетамина.

Доводы защиты о несоответствии показаний Дураса Р.А. в части массы амфетамина, переданного М., фактической массе амфетамина, изъятого у М. 6 февраля 2015 года и добровольно выданного им 10 февраля 2015 года, не опровергают установленные судом обстоятельства, в том числе относительно количества психотропного вещества, которое было определено на основании исследования в ходе судебно-химических экспертиз, и не опровергают выводы суда о виновности осужденного в сбыте и покушении на сбыт психотропного вещества - амфетамина.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных решений, о чем содержится просьба в кассационной жалобе адвоката Зазули В.Т., не имеется.

Вместе с тем, проверив материалы дела, Президиум находит приговор суда и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции при назначении Дурасу Р.А. наказания признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, нахождение осужденного в момент совершения преступления в состоянии наркотического опьянения.

Согласно ч. 1.1 ст. 63 УК РФ в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного суд при назначении наказания может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ.

При этом само по себе совершение преступления в состоянии опьянения не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояние опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного. Таким образом, установив данное отягчающее наказание обстоятельство и признав его таковым, суд в приговоре должен привести мотивы принятого решения.

Однако суд в нарушение приведенных выше требований закона в описательно-мотивировочной части приговора не привел соответствующих мотивов, на основании которых пришел к выводу о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства - нахождение осужденного в момент совершения преступления в состоянии наркотического опьянения.

Кроме того, в приговоре суда при описании преступного деяния отсутствует ссылка на данное состояние осужденного Дураса Р.А., а также не указано в момент совершения какого из преступлений он находился в состоянии наркотического опьянения и при назначении наказания за какое из преступлений суд учитывал данное обстоятельство.

При таких обстоятельствах, Президиум полагает, что из судебных решений подлежит исключению указание о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства - нахождение осужденного в момент совершения преступления в состоянии наркотического опьянения, а назначенное осужденному наказание по совокупности преступлений подлежит смягчению.

Кроме того, из приговора суда подлежит исключению ссылка на протокол очной ставки от 11 февраля 2015 года между обвиняемым Дурасом Р.А. и свидетелем Максимовым В.А. (т.*), поскольку защиту Дураса Р.А. при проведении данной очной ставки осуществлял адвокат Табаков В.В., который в тоже время осуществлял защиту М., интересы которого противоречили интересам Дураса Р.А., что свидетельствует о допущенном нарушении права осужденного на защиту при проведении данного следственного действия.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Зазули В.Т. в защиту интересов осужденного Дураса Р.А. удовлетворить частично.

Приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 29 октября 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2016 года в отношении Дураса Р.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол очной ставки от 11 февраля 2015 года между обвиняемым Дурасом Р.А. и свидетелем М. (т.*), а также указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств или других одурманивающих веществ;

смягчить назначенное Дурасу Р.А. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 10 (десяти) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Д.А. Фомин