Апелляционное определение Московского городского суда от 18 августа 2016 г. N 10-10309/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Сысоевой И.В., Бобровой Ю.В.,

при секретаре Марчуке Е.Н.,

с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Зайцева И.Г.,

осужденных Лучинина А.А., Ярина А.А.,

защитников - адвоката Артемовой Т.В. в интересах Лучинина А.А., представившей удостоверение N** и ордер N** от ** 2016 года, адвоката Шиваревой К.В. в интересах Ярина А.А., представившей удостоверение N** и ордер N**от ** 2016 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя прокурора Новомосковского административного округа г.Москвы Должикова М.В., апелляционным жалобам осужденного Лучинина А.А. и адвоката Зайцева С.А. в защиту осужденного Ярина А.А. на приговор Щербинского районного суда г.Москвы от *** 2016 года, которым

Лучинин А.А., родившийся ***, ранее судимый: ****

осужден по п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

Ярин А.А., родившийся ***, ранее судимый: ****

осужден по п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; по п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Лучинину А.А., Ярину А.А. исчислен с **2016 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей с ** 2015 года по ** 2016 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденным оставлена прежняя.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В., выступления осужденных Лучинина А.А., Ярина А.А., защитников Артемовой Т.В., Шиваревой К.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб; прокурора Зайцева И.Г., поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Лучинин А.А. и Ярин А.А. признаны виновным в незаконном сбыте наркотических средств, организованной группой, в крупном размере; в незаконном сбыте наркотических средств, организованной группой, в значительном размере; в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления осужденными совершены в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Зайцев С.А. в защиту осужденного Ярина А.А. выражает несогласие с приговором суда, поскольку суд подошел к рассмотрению дела с позиции обвинения, односторонне, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при этом доводы защиты были рассмотрены без учета практики рассмотрения подобных уголовных дел. Считает, что специалист был не вправе исследовать изъятое у Ярина А.А. вещество, поэтому справка специалиста не может иметь доказательственного значения. Высказывает сомнения в правильности определения размера наркотического средства, с учетом смешивания героина, который не хранится в чистом виде, с наполнителем. Полагает, что суд оставил без внимания доводы защиты по поводу организованной группы, признаки которой, а именно устойчивость, длительность существования, распределение ролей, профессионализм ее участников, из материалов дела не усматриваются. Кроме того, суд не принял во внимание, что Ярин А.А. предпринимал попытки прекратить употребление наркотических средств и по причине наркозависимости был вынужден обратиться к Лучинину А.А. и выполнять поручения последнего, однако в течение непродолжительного времени, при этом торговлей наркотических средств не намеревался заниматься и в предварительный сговор с Лучининым А.А. не вступал. Ярин А.А. сделал "закладки" наркотических средств один, два раза для вида перед лицами таджикской национальности, по просьбе которых и прекратил этим заниматься. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в том числе, связанных с исключением доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Просит приговор суда в отношении Ярина А.А. отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

В апелляционной жалобе осужденный Лучинин А.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, поскольку его виновность в сбыте наркотических средств в крупном размере основана на косвенных доказательствах и показаниями свидетелей - сотрудников наркоконтроля, которые должны быть признаны недопустимыми доказательствами по делу. Указывает о том, что проведенные в течение нескольких месяцев оперативно-розыскные мероприятия не оформлены надлежащим образом, поэтому его обвинение в незаконном сбыте наркотических средств должно быть признано судом незаконным и необоснованным. Просит приговор суда отменить в связи с недоказанностью его обвинения в незаконном сбыте наркотических средств и неправильной квалификацией его действий.

В апелляционном представлении первый заместитель прокурора Новомосковского административного округа г.Москвы Должиков М.В., не оспаривая квалификацию деяний осужденных и назначенное им наказание, полагает, что приговор подлежит изменению, поскольку судом неправильно применен уголовный закон. Так, суд в описательно-мотивировочной части приговора необоснованно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Лучинина А.А. и Ярина А.А. наличие опасного рецидива преступлений, и в связи с этим неверно назначил вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденным. Приговором суда Лучинин А.А. и Ярин А.А. признаны виновными за совершение двух особо тяжких и одного тяжкого преступлений. На момент совершения преступлений, установленных приговором суда, Лучинин А.А. имел три не снятые и не погашенные в установленном законом порядке судимости за совершение тяжких преступлений, предусмотренных п. "а" ч.3 ст.158, ч.2 ст.228, ч.2 ст.228 УК РФ, причем условное осуждение по приговору Видновского городского суда Московской области от *** 2008 года, в том числе за совершение преступления по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ, было отменено приговором Видновского городского суда Московской области от ** 2009 года и осужденный направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы; Ярин А.А. имел две неснятые и непогашенные в установленном законом порядке судимости за совершение тяжких преступлений, предусмотренных п. "а" ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, причем условное осуждение по приговору Видновского городского суда Московской области от ** 2008 года, в том числе за совершение преступления по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ, было отменено приговором Видновского городского суда Московской области от ** 2009 года и осужденный направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы. В силу п. "б" ч.3 ст.18 УК РФ при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление, рецидив преступлений признается особо опасным. Таким образом, в действиях Лучинина А.А. и Ярина А.А. следует признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание каждого, наличие особо опасного рецидива преступлений. В соответствии с п. "г" ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы Лучинину А.А. и Ярину А.А. следует назначить в исправительной колонии особого режима. Просит приговор суда изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на установление в действиях Лучинина А.А. и Ярина А.А. опасного рецидива преступлений, а также на назначение на основании п."в" ч.1 ст.58 УК РФ отбывания лишение свободы осужденным в исправительной колонии строгого режима. Признать на основании п. "б" ч.3 ст.18 УК РФ в действиях Лучинина А.А. и Ярина А.А. наличие особо опасного рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. На основании п. "г" ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы Лучинину А.А. и Ярину А.А. на срок, назначенный судом, определить в исправительной колонии особого режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Лучинина А.А. и адвоката Зайцева С.А. в защиту осужденного Ярина А.А. государственный обвинитель Волкова С.А. указывает на несостоятельность изложенных в жалобах доводов, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении, жалобах и в возражениях на апелляционные жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Лучинина А.А. и Ярина А.А. в содеянном соответствуют материалам дела и подтверждены совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, надлежаще оцененных судом в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ.

К числу таких доказательств судом обоснованно отнесены, в том числе

показания свидетеля М., из которых усматривается, что в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий была установлена преступная деятельность организованной группы в составе Лучинина А.А., Ярина А.А. и неустановленных лиц таджикской национальности, представлявшихся именем "Максим", направленная на незаконный сбыт наркотических средств. При этом Лучинин А.А. организовал бесперебойную схему приобретения наркотического средства - ** у указанных лиц таджикской национальности для дальнейшего его сбыта. Наркотическое средство приобреталось через тайники-"закладки" партиями по ** грамм лично Лучининым, либо совместно с Яриным, который, выполняя указания Лучинина, занимался хранением, фасовкой и сбытом наркотического средства - героина среди доверенных приобретателей. Распространение наркотических средств происходил при личном контакте из расчета ** рублей за сверток с наркотическим средством. После реализации наркотического средства Ярин отчитывался перед Лучининым о вырученных денежных средствах и по указанию Лучинина переводил требуемую сумму денег на счет так называемых "Максима" либо "Максима младшего". Кроме того, Лучинин в свою очередь, получал указания от "Максима" либо "Максима младшего", доводил их до сведения Ярина, производил "закладки" с наркотическим средством, вел их учет, сообщал "Максиму" либо "Максиму младшему" адреса произведенных "закладок", контролировал действия Ярина, производил денежные расчеты. Тогда как, Ярин выполнял указания Лучинина, производил "закладки" с наркотическим средством, помогал Лучинину в ведении учета произведенных "закладок", осуществлял хранение, фасовку и непосредственный сбыт полученного от Лучинина наркотического средства - **, осуществлял перевод вырученных за сбыт наркотического средства денежных средств на счета "Максима" и "Максима младшего". ** 2015 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" у ** была задержана Г., в ходе личного досмотра у которой было изъято наркотическое средство - **, который, как показала Горячева она приобрела у мужчины таджикской национальности по имени "Максим". ** 2015 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" у д** был задержан Коростелев, у которого при личном досмотре был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством, как пояснил К приобретенный у Ярина;

показания свидетелей А., К. об обстоятельствах проведенного ** 2015 года оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого была задержана Г., при ее личном досмотре изъяли два свертка с веществом. Г. пояснила, что наркотическое средство - ** она приобрела через "закладку", связавшись с лицом таджикской национальности, представившемся "Максимом". ** 2015 года в рамках реализации оперативной информации проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", по результатам которого были задержаны Лучинин и Ярин, при личном досмотре у которых были обнаружены, в том числе свертки с веществом;

показания свидетеля Г. об обстоятельствах, при которых она, позвонив по телефону мужчине таджикской национальности по имени "Максим", приобрела через "закладку" наркотическое средство - **, после чего была задержана сотрудниками наркоконтроля;

показания свидетеля В., из который усматривается, что она совместно с Яриным употребляли наркотическое средство - **, которое Ярин приобретал у Лучинина. Спустя некоторое время Лучинин предложил Ярину продавать наркотическое средство - ** вместе с ним, роль Ярина заключалась в том, что тот продавал наркозависимым лицам наркотическое средство, полученные деньги от продажи наркотического средства передавал Лучинину, а себе за это мог оставить часть наркотика, который они и употребляли. Лучинин договаривался с таджиком о количестве наркотика, переводил нужные суммы денег на указанный "Максимом" номер, далее Лучинин и Ярин ехали на указанный таджиком адрес и забирали через "закладку" наркотик. Далее они приезжали на квартиру к Лучинину, где делили приобретенное наркотическое средство, часть Лучинин забирал себе, часть отдавал Ярину на реализацию. За наркотическим средством к Ярину приходили жители *. Большую часть денег, полученных от сбыта **, Ярин отдавал Лучинину. В конце января в течение некоторого времени, не более трех дней, Ярин и Лучинин помогали лицу таджикской национальности по имени "Максим" делать "закладки" с наркотиком;

показания свидетеля К. об обстоятельствах, при которых он ** 2015 года по адресу: **, приобрел у Ярина за ** рублей наркотическое средство - **, после чего он был задержан сотрудниками наркоконтроля, и в ходе личного досмотра указанное наркотическое средство у него было изъято;

результаты оперативно розыскных мероприятий;

протокол осмотра компакт-диска и прослушивания фонограмм от ** 2015 года, из которого следует, что на компакт-диске в одной из папок содержатся аудиофайлы, согласно представленным в 11 отдел Следственной службы документам, аудиофайлы содержат разговоры, запись которых осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" по абонентскому номеру, находящемуся в пользовании Лучинина в период с ** 2015 года, из которых следует, что Лучинин вел переговоры с лицом, представлявшимся именем "Максим", его доверенным лицом, также представлявшимся именем "Максим" ("Максим младший") по вопросам приобретения наркотических средств, по вопросам получения наркотических средств и обустройству тайников-"закладок", сообщает им адреса тайников-"закладок", ведет разговоры с Яриным по совместным действиям и вопросам реализации наркотических средств и неизвестными лицами - потребителями наркотических средств;

заключения экспертов, в том числе о виде, количестве наркотических средств и другие, приведенные в приговоре доказательства.

Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении Лучинина А.А. и Ярина А.А., оснований для оговора ими осужденных в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегии не представлено.

Заключения экспертов, проведенные по данному уголовному делу, судом исследованы и оценены в совокупности с другими доказательствами по делу, данные экспертизы проведены без нарушений норм УПК РФ, в соответствии с методиками, надлежащими лицами - экспертами, обладающими необходимыми познаниями, которые были предупреждены об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Доводы экспертов являются убедительными, а выводы - научно обоснованными, оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.

Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона, поскольку обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденными всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний, при этом для выявления и установления всех лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, сотрудниками 1 отдела Службы по НАО и городу Троицку Управления ФСКН России по г.Москве был правомерно проведен ряд оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "наблюдение", в ходе чего были установлены и задержаны Лучинин А.А., Ярин А.А., входившие в состав организованной группы. В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона.

Версии осужденных, выдвинутые ими в судебном заседании в свою защиту, судом были тщательно проверены и обоснованно признаны неубедительными и отвергнуты.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд, проанализировав представленные доказательства, правильно сделал вывод о совершении осужденными преступлений в составе организованной группы, мотивировав в приговоре принятое решение. Данный вывод суда подтвержден в приговоре исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей и письменными материалами дела.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273 - 291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Данные о том, что уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, в деле отсутствуют.

При этом сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов.

Ходатайства стороны защиты были рассмотрены в соответствии с требованиями процессуального закона, обоснованные ходатайства удовлетворены.

Как видно из протокола судебного заседания, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, постановлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона, на недопустимых доказательствах, судебная коллегия находит несостоятельными.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия Лучинина А.А. и Ярина А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ.

Наказание Лучинину А.А. и Ярину А.А. за каждое из совершенных преступлений назначено, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, смягчающего наказание Лучинина А.А. обстоятельства - наличие малолетнего ребенка, а также смягчающих наказание Ярина А.А. обстоятельств: наличие малолетнего ребенка, признание вины в незаконном хранении наркотических средств, обнаруженных при нем в ходе личного досмотра.

Суд также учел данные о личности осужденных:

Лучинина А.А., который ранее судим, холост, имеет малолетнего ребенка, на учете в ПНД не состоит, при этом состоит на профилактическом наблюдении в филиале N7 МНПЦ наркологии, по месту жительства характеризуется формально;

Ярина А.А., который ранее судим за совершение тяжкого преступления, женат, имеет малолетнего ребенка, на учете в ПНД не состоит, состоит на профилактическом наблюдении в филиале N7 МНПЦ наркологии, по месту жительства характеризуется формально, положительно охарактеризован Яриным В.А. - его дедушкой, уходом за котором Ярин А.А. занимался до его задержания.

Вывод суда о возможности исправления Лучинина А.А. и Ярина А.А. только в условиях реального отбывания наказания, отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.ст.64,73 УК РФ, мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновных, подробно приведенными в приговоре.

Вместе с тем приговор в отношении Лучинина А.А. и Ярина А.А. подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, во исполнение общего преступного умысла осужденные Лучинин А.А. и Ярин А.А. в составе организованной группы *** 2015 года сбыли наркотическое средство Горячевой Е.А., которая была задержана сотрудниками 1 отдела Службы по НАО и городу Троицку Управления ФСКН России по г.Москве в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", указанное наркотическое средство у задержанной было обнаружено и изъято оперативными сотрудниками. Тем самым Лучинин А.А. и Ярин А.А., действуя в составе организованной группы совершили покушение на незаконный сбыт Г. наркотического средства - **, общей массой ** г, что является крупным размером, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство, при вышеуказанных обстоятельствах, было изъято из незаконного оборота сотрудниками 1 отдела Службы по НАО и городу Троицку Управления ФСКН России по г.Москве в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

Кроме того, во исполнение общего преступного умысла осужденные Лучинин А.А. и Ярин А.А. в составе организованной группы ** 2015 года сбыли наркотическое средство К., который был задержан сотрудниками 1 отдела Службы по НАО и городу Троицку Управления ФСКН России по г.Москве в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", указанное наркотическое средство у задержанного было обнаружено и изъято оперативными сотрудниками. Тем самым Лучинин А.А. и Ярин А.А., действуя в составе организованной группы совершили покушение на незаконный сбыт К. наркотического средства - **, общей массой ** г, что является значительным размером, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство, при вышеуказанных обстоятельствах, было изъято из незаконного оборота сотрудниками 1 отдела Службы по НАО и городу Троицку Управления ФСКН России по г.Москве в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

Таким образом, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку действиям осужденных, с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащихся в постановлении "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", действовавшего на момент совершения осужденными преступлений.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда, переквалифицировав действия осужденных Лучинина А.А. и Ярина А.А.: с п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам; с п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Изменяя приговор в этой части и назначая Лучинину А.А. и Ярину А.А. наказание по ч.3 ст.30, п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и общественную опасность совершенных указанных преступлений, приведенные выше смягчающие обстоятельства, данные о личности осужденных, все обстоятельства, при которых эти преступления были совершены, а также представленную в суд апелляционной инстанции справку о состоянии здоровья Ярина А.А., согласно которой Ярин А.А. находится на диспансерном учете у врача-инфекциониста филиала "Медицинская часть N2" ФКУЗ МСЧ-77 ФСИН России с диагнозом: ВИЧ-инфекция, стадия III (субклиническая), и считает необходимым назначить осужденным наказание в виде лишения свободы, без дополнительных наказаний, с применением положений ч.3 ст.66 УК РФ. Оснований для применения ст.ст.64,73 судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, доводы апелляционного представления подлежат удовлетворению в части признания в действиях осужденных особо опасного рецидива преступлений и соответственно на основании п. "г" ч.1 ст.58 УК РФ назначения отбывания ими лишения свободы в исправительной колонии особого режима, поскольку, как видно из материалов уголовного дела, Лучинин А.А. и Ярин А.А. совершили особо тяжкие преступления, будучи ранее два раза осуждены за тяжкие преступления Лучинин А.А. по приговорам от ** 2008 года и ** 2009 года и Ярин А.А. по приговорам от ** 2008 года и ** 2009 года, что в соответствии с п."б" ч.3 ст.18 УК РФ признается особо опасным рецидивом преступлений. С учетом наличия особо опасного рецидива преступлений на основании п."г" ч.1 ст.58 УК РФ Лучинину А.А. и Ярину А.А. надлежит назначение отбывание лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В силу п."а" ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений.

Как видно из приговора, суд первой инстанции необоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание осужденных, опасный рецидив преступлений, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено ст.63 УК РФ, которая содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказание и расширительному толкованию не подлежит.

Таким образом, судебная коллегия, с учетом положений п."а" ч.1 ст. 63 УК РФ, считает необходимым исключить из приговора указание о признании отягчающим Лучинина А.А. и Ярина А.А. наказание обстоятельством - опасный рецидив преступлений и признать в качестве отягчающего их наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Щербинского районного суда г.Москвы от ** 2016 года в отношении Лучинина А.А., Ярина А.А. изменить:

исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание Лучинина А.А. и Ярина А.А., опасный рецидив преступлений и в соответствии с п."а" ч.1 ст.63 УК РФ признать обстоятельством, отягчающим наказание Лучинина А.А. и Ярина А.А., рецидив преступлений;

исключить из приговора указание на назначение на основании п."в" ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы Лучинину А.А. и Ярину А.А. в исправительной колонии строгого режима.

Переквалифицировать действия Лучинина А.А.:

с п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п. "а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 9 (месяцев);

с п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 3 (три). На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. "а,г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Лучинину А.А. лишение свободы на срок 11 (одиннадцать) лет 9 (девять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Переквалифицировать действия Ярина А.А.:

с п.п."а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п. "а,г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 3 (месяца);

с п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."а" ч.4 ст.228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. "а,г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. "а" ч.4 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Ярину А.А. лишение свободы на срок 10 (десять) лет 9 (девять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части тот же приговор в отношении Лучинина А.А. и Ярина А.А. оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, а апелляционные жалобы осужденного Лучинина А.А. и адвоката Зайцева С.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: