Апелляционное определение Московского городского суда от 23 августа 2016 г. N 10-11774/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Пасюнина Ю.А., Жигалевой Е.Б.,

с участием помощника Московско-Рязанского транспортного прокурора Н.,

осужденного Ш.,

переводчика Н.,

адвоката Ф., представившей удостоверение и ордер,

при секретаре П.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Ш.

на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2016 года в отношении

Ш., * года рождения, уроженца с*, гражданина *, *, *, *, зарегистрированного по адресу: *, не судимого,

осужденного по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к отбытию Ш. назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока отбытия наказания с 28 апреля 2016 года, с зачетом в срок отбытого наказания период нахождения под стражей с 17 марта 2015 года по 27 апреля 2016 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении оставлена без изменения - заключение под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденного Ш., адвоката Ф., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Н., полагавшего необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Ш. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при следующих обстоятельствах:

Ш. не позднее 14 часов 30 минут 17 марта 2015 года незаконно приобрел у неустановленного следствием лица для последующего распространения два свертка с наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащей * (*), * и * массами 50,25 г. и 88,18 г., которые незаконно хранил у себя. Далее, договорившись по телефону с Л. о встрече, 17 марта 2015 года примерно в 14 часов 30 минут, Ш., находясь в зале N6 Казанского вокзала г. Москвы, расположенного в районе "Красносельский" ЦАО г. Москвы по адресу: *, незаконно сбыл за *рублей *,18 г. наркотического средства - смесь (препарат), содержащий * (*), * и *, что является крупным размером, действующей в рамках ОРД, Л., а второй сверток с наркотическим средством массой 50,25 грамм незаконно, в целях последующего сбыта, хранил при себе. После чего Ш. был задержан сотрудниками полиции и доставлен в дежурную часть ЛУ МВД России на ст. Москва-Рязанская, расположенную в районе "Красносельский" ЦАО г. Москвы по адресу*, где у него в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты десять купюр достоинством по 5000 рублей каждая, которые ранее были выданы Л. для закупки наркотического средства и наркотическое средство - смесь (препарат), содержащий * (*), * и * массой 50,25 грамм. Однако довести свои преступные действия, непосредственно, направленные на незаконный сбыт наркотического средства массой 50,25 грамм, что является крупным размером, Ш. до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

В судебном заседании Ш. вину не признал.

Суд постановил обжалуемое выше решение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ш. считает приговор незаконным, подлежащим отмене, а дело направлению на новое рассмотрение. Вместе с тем, полагает, что его действия квалифицированы неверно, как оконченное преступление. Считает, что его действия подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. По факту изъятия у него 50.25 гр. наркотического средства необходимо квалифицировать, как хранение для личного употребления, поскольку он является наркозависимым, либо приготовление к сбыту, но не покушение на сбыт.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Ш. в совершении деяний, за которые он осужден, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, этот вывод подтверждается доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

В частности, показаниями свидетеля Лазаревой О.Н., принимавшей участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика 17 марта 2015 года, об обстоятельствах приобретения ею у Ш., занимающегося сбытом наркотического средства по *рублей за 100 гр. героина, свертка с "товаром" за * рублей;

показаниями свидетеля К., оперуполномоченного ОВД, об обстоятельствах обращения Л. в правоохранительные органы с сообщением о занятии Ш. распространением наркотических средств, в крупном размере, организации ОРМ "проверочная закупка" с участием Л., приобретения ею по предварительной договоренности у Ш. наркотического средства, как было установлено - героина за *рублей; задержания Ш., доставления его в ЛУ МВД, изъятия у него еще одного свертка с героином;

показаниями свидетелей К., Х., Ш., оперуполномоченных ОВД ОПНОН, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого, участвовавшая в качестве закупщика, Л. приобрела у Ш. за 50000 рублей, выданных ей, героин; последующего задержания Ш., доставления его в отделение и изъятия у него денежных средств, преданных ему Лазаревой О.Н. за наркотическое средство, а также еще один сверток, как впоследствии было установлено, с героином;

аналогичными показаниями начальника ОПНОН ЛУ МВД России на ст.Москва-Рязанская П. и оперуполномоченных ОПНОН ЛУ МВД России на ст.Москва-Рязанская Ткаченко С.В. и Егорова К.Г.;

показаниями свидетелей М., М2., Ф., Ш., принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" и личного досмотра, об обстоятельствах проведения мероприятия по закупке наркотического средства, задержания Ш., изъятия у него денежных и наркотических средств.

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре, являются последовательными, согласуются между собой и соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для оговора осужденного у свидетелей не имелось.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

заявлением Л. от 17 марта 2015 года о том, что она дает добровольное согласие на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" в качестве "покупателя" наркотического средства у мужчины по имени "Ф" на Казанском вокзале г. Москвы;

приложением N 2 к акту проверочной закупки от 17 марта 2015 года, согласно которому, Л. выданы денежные средства в размере * рублей, необходимые для проведения "проверочной закупки";

приложением N 3 к акту проверочной закупки от 17 марта 2015 года, согласно которому Л. 17 марта 2015 года добровольно выдала сотрудникам полиции сверток, в котором находится наркотическое средство, приобретенное за * рублей у Ш.;

приложением N 4 к акту проверочной закупки от 17 марта 2015 года, согласно которому в ходе досмотра Ш. у него были обнаружены и изъяты из левого внешнего кармана куртки денежные средства в сумме * рублей купюрами по * рублей, которые совпали с номерами денежных купюр, ранее выданными Л. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - "Проверочная закупка";

заключением химический экспертизы, согласно которой, вещество в свертке, добровольно выданном Л., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (*), * и * массой 88,13 грамм (оставшаяся после проведения исследования);

заключением химический экспертизы, согласно которой, вещество, изъятое у Ш., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (*), * и * массой 50,20 грамм (оставшаяся после проведения исследования);

протоколом осмотра предметов от 01 июля 2015 года, согласно которому были осмотрены денежные купюры банка РФ достоинством по 5000 рублей, изъятые у Ш. в ходе личного досмотра;

протоколом осмотра предметов от 19 мая 2015 года - свертка из полимерного материала черного цвета, с веществом в виде порошка и комочков светло-коричневого цвета, изъятые 17.03.2015 у Л. после проведения ОРМ "Проверочная закупка", установленным как наркотическое средство - содержащее героин (*), * и * массой 88,01 грамм (оставшаяся после проведения исследования и экспертиз); свертка из полимерного материала черного цвета, с веществом в виде порошка и комочков светло-коричневого цвета, изъятые у *. - наркотическим средством -содержащей * (*), * и * массой 50,08 грамм (оставшаяся после проведения исследования и экспертиз);

протоколом осмотра предметов - мобильного телефона * с сим-картой оператора * *, изъятого у Ш., с которого, как было установлено, производился звонок Л., выступающей в роли "покупателя" наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка";

протоколом осмотра детализации телефонных соединений по номеру телефона, принадлежащего Л., и другими доказательствами по делу.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87,88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Материалы оперативно-розыскной деятельности получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Каких-либо нарушений Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не допущено.

Правильность оценки доказательств сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

К доводам осужденного, отрицавшего свою причастность к содеянному, суд обоснованно подошел критически, расценив их, как способ защиты от предъявленного обвинения и стремление избежать уголовной ответственности и наказания.

Таким образом, обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены верно.

Органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Фактические обстоятельства содеянного осужденным судом установлены верно, однако им дана неверная юридическая оценка.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, Ш. незаконно приобрел у неустановленного следствием лица для последующего распространения два свертка с наркотическим средством - смесью (препаратом), содержащей * (*), * и * массами 50,25 г. и 88,18 г. Пакетик с 88,18 г. * Ш. 17 марта 2015 года незаконно сбыл, выступавшей в качестве закупщика, Л. за * рублей, а второй сверток с наркотическим средством массой 50,25 грамм незаконно, в целях последующего сбыта, хранил при себе.

По смыслу закона, действовавшему до 01 июля 2015 года, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проводимого представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует рассматривать как покушение на преступление и квалифицировать по ст. 30 ч. 3 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота и общественно-опасных последствий не наступает.

Однако, установив факт изъятия из незаконного оборота наркотических средств массой 88,18 г, суд необоснованно квалифицировал действия Ш., как оконченное преступление.

Учитывая, что наркотическое средство массой 50,25 г., изъятое у осужденного тут же после незаконного сбыта наркотического средства массой 88,18 г., происходит из одного источника, судебная коллегия считает необходимым действия Ш., квалифицированные п. "г" ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, квалифицировать по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Назначая наказание Ш., судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного им, обстоятельства, перечисленные в приговоре, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи. При этом наказание в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденным подлежит отбыванию в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2016 года в отношении Ш. изменить.

Действия осужденного Ш., квалифицированные п. "г" ч.4 ст.228.1; ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, квалифицировать по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 12 лет 06 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить назначение ему наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: