Апелляционное определение Московского городского суда от 10 августа 2016 г. N 10-11881/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Ивановой Е.А. и Манеркиной Ю.Н.

при секретаре Маркиной А.П.

с участием

прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Погодиной С.О.,

осужденного Орлова И.В.,

защитника - адвоката Подхватилина В.М., представившего служебное удостоверение N **** и ордер N **** от ******* года,

рассмотрел в открытом судебном заседании ******** года апелляционную жалобу осужденного Орлова И.В. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от ******** года, которым

Орлов И.В.,

- осужден по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 9 месяцев; по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев. По совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Орлову И.В. назначено 3 года лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по указанному выше приговору от ******* года, а также по приговору мирового судьи судебного участка N 97 Красногорского судебного района М******* области от ******* года; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытых наказаний: по приговору от ******* года в виде 4 месяцев лишения свободы, по приговору от ******* года в виде 2 месяцев лишения свободы окончательно Орлову И.В. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Орлову И.В. исчислен с ******** года с зачетом времени предварительного содержания под стражей по данному делу.

Мера пресечения осужденному Орлову И.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Также приговором суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.А., пояснения осужденного Орлова И.В. и защитника - адвоката Подхватилина В.М. по доводам апелляционной жалобы, поддержавших их, мнение прокурора Погодиной С.О., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Орлов И.В. признан виновным в том, что совершил

кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, в составе группы лиц, действующих по предварительному сговору;

покушение на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступления совершены при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах ******** года в торговом центре "П******", расположенном по адресу: ***********. Так, в период времени с 16 часов 16 минут до 16 часов 20 минут Орлов И.В., действуя по предварительному сговору с Д******, осужденным вступившим в законную силу приговором суда, тайно похитил спортивные штаны марки "А*****" в количестве * штук, причинив совместными преступными действиями ООО "А*****" ущерб на общую сумму ****** рублей. В 16 часов 57 минут Орлов И.В. попытался похитить из указанного магазина спортивную куртку от костюма марки "А*****" стоимостью ******рублей, однако, его преступные действия были замечены продавцом Ц*******, которую Орлов И.В. с силой толкнул рукой в область груди, пытаясь скрыться с похищенным имуществом, но не смог довести свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании Орлов И.В. в совершении описанных преступлений вину признал полностью. Приговор по делу, с согласия сторон, постановлен в особом порядке, предусмотренном ст. 316 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Орлов И.В. выражает не согласие с приговором, полагая его незаконным и необоснованным вследствие чрезмерной суровости в связи с неправильным присоединением к наказанию, назначенному ему по данному делу, наказаний, не отбытых им по предыдущим приговорам в виде 6 месяцев лишения свободы. Осужденный Орлов И.В. в апелляционной жалобе ссылается на то, что в этой части к нему был применен акт амнистии, в связи с чем приговор суда просит изменить.

Изучив материалы дела, в том числе дополнительно истребованную судом апелляционной инстанции копию постановления и.о. мирового судьи судебного участка N **** Химкинского судебного района М******* области от *********** года о применении акта амнистии в отношении Орлова И.В., проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ходатайством подсудимого приговор по настоящему делу, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ. При этом, как следует из протокола судебного заседания, Орлов И.В. заявил, что предъявленное обвинение ему понятно, с обвинением он согласен, ходатайство об особом порядке заявлено им добровольно, после консультации с защитником, он осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Проверив обоснованность предъявленного Орлову И.В. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по п. "а" ч.2 ст. 158 УК РФ, а также по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

При назначении осужденному Орлову И.В. наказания суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности Орлова И.В. и его отношение к содеянному, придя к обоснованному выводу о необходимости назначения Орлову И.В. наказания в виде лишения свободы за каждое из совершенных преступлений. Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ суд первой инстанции не нашел, принятое в этой части решение мотивировал, не согласиться с ним суд апелляционной инстанции оснований не усматривает. При определении срока наказания в виде лишения свободы за каждое из совершенных преступлений судом обоснованно учтены положения ч.2 ст. 68; ч.5 ст. 62 УК РФ и ст. 316 УПК РФ, при определении срока наказания за покушение на грабеж - также положения ч.3 ст.66 УК РФ. При назначении наказания по совокупности совершенных преступлений судом первой инстанции на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ обоснованно применен принцип частичного сложения наказаний. Также правильно в действиях Орлова И.В. установлено наличие опасного рецидива с учетом положений п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ, однако, при признании данного обстоятельства отягчающим наказание судом первой инстанции допущена ошибка. Так, перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренный ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; при этом законом не предусмотрено такого отягчающего обстоятельства как опасный рецидив; в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ таковым является рецидив преступлений, в связи с чем приговор суда в этой части подлежит изменению.

Также необоснованно судом первой инстанции указано на наличие судимостей Орлова И.В. по приговорам мирового судьи судебного участка N 97 Красногорского судебного района М******* области от ******* года по ч.1 ст. 158; ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ и от *******года по ч.1 ст. 158 УК РФ.

Из материалов дела следует, что окончательное наказание по совокупности указанных преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ было назначено Орлову И.В. по приговору от *******года в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3 лет 6 месяцев.

От данного наказания Орлов И.В. был освобожден со снятием судимости на основании п. 4 Постановления ГД ФС РФ "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов". Данные обстоятельства установлены судом апелляционной инстанции при исследовании копии постановления и.о. мирового судьи судебного участка N **** Химкинского судебного района М******* области от *********** года, истребованной по ходатайству осужденного.

В соответствии с ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия, в связи с чем ссылка в приговоре на судимости Орлова И.В. от ******* и от *******года является недопустимой и в этой части приговор также подлежит изменению. Наказание, назначенное Орлову И.В. по приговору от ******* года, на основании ст. 70 УК РФ частично, в виде 2 месяцев лишения свободы присоединено к наказанию, назначенному Орлову И.В. по данному делу, в связи с чем общий размер наказания в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, определенный Орлову И.В. окончательно по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, подлежит снижению на два месяца.

Кроме этого, судебная коллегия считает необходимым исключить из резолютивной части приговора указание на применение принципа частичного сложения наказаний при определении Орлову И.В. окончательного наказания по совокупности приговоров. Исходя из положений ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров действует принцип частичного или полного присоединения не отбытого наказания по предыдущему приговору, а не сложения назначенных наказаний.

По указанным выше основаниям приговор суда в отношении Орлова И.В. подлежит изменению, апелляционная жалоба осужденного - частичному удовлетворению.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при производстве по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от ******** года в отношении Орлова И.В. изменить:

исключить из вводной части приговора указание на судимости Орлова И.В. по приговорам мирового судьи судебного участка N 97 Красногорского судебного района М******* области от ******* года по ч.1 ст. 158; ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ и от *******года по ч.1 ст. 158 УК РФ;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие такого отягчающего наказание обстоятельства как опасный рецидив преступлений; уточнить, что обстоятельством, отягчающим наказание, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ является рецидив преступлений;

из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключить указание на необходимость исполнять приговор мирового судьи судебного участка N 97 Красногорского судебного района М******* области от *******года самостоятельно в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ;

из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключить указание на необходимость отмены в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка N 97 Красногорского судебного района М******* области от ******* года и частичного присоединения назначенного по нему наказания в виде двух месяцев лишения свободы;

исключить из резолютивной части приговора указание на применение принципа частичного сложения наказаний при определении Орлову И.В. окончательного наказания по совокупности приговоров; уточнить, что при назначении Орлову И.В. окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному ему по последнему приговору суда, частично присоединяется не отбытая часть наказания по приговору от ******* года в виде 4 месяцев лишения свободы;

снизить назначенное Орлову И.В. на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров наказание до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Орлова И.В. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: