Апелляционное определение Московского городского суда от 24 августа 2016 г. N 10-12310/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф.,

судей Александровой С.Ю., Хреновой Т.В.,

с участием прокурора Преображенской межрайонной прокуратуры города Москвы Власова С.С.,

осужденной К.,

адвоката Гомулина Е.В.,

при секретаре Латышевой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной К. и адвоката Гомулина Е.В. на приговор Преображенского районного суда города Москвы от *** года, которым

К****,

осуждена по ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к ** годам лишения свободы; по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к *** годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено К. наказание в виде ** лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания К. исчислен с *** года.

Зачтено в срок отбывания наказания К. время содержания ее под стражей до постановления приговора с *** года по *** года, а также с момента фактического задержания до освобождения из-под стражи с ***года по *** года.

Мера пресечения К. до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Александровой С.Ю., выслушав пояснения осужденной К., мнения адвоката Гомулина Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Власова С.С., полагавшего необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия

установила:

Приговором суда К. признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены *** года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании К. виновной себя в совершении инкриминируемых ей преступлений не признала.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Гомулин Е.В. выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым и необоснованным, не в полной мере учитывающим требования уголовно-процессуального законодательства, а также нормы международного права. В обоснование доводов жалобы указывает, что в ходе предварительного следствия неоднократно было нарушено право осужденной на защиту, поскольку защиту, как ее, так и обвиняемого М. одновременно осуществлял один адвокат Голоднюк А.В., чьи интересы существенно противоречили друг другу. Кроме того, процессуальные действия производились лицом, не уполномоченным осуществлять предварительное следствие по данному уголовному делу, поскольку после *** года следователь Ф. не имел права осуществлять следственные действия, так как уголовное дело в его производстве не находилось. При этом приобщение судом документов, касающихся принятия следователем Ф. уголовного дела к производству, существенным образом нарушает право осужденной на защиту, поскольку она была лишена возможности воспользоваться правом на обжалование данных документов, а также правом заявить отвод следователю. В ходе проведения следственных действий в качестве понятых участвовали И., К., Х., М., которые являлись обвиняемыми по уголовным делам, поэтому были заинтересованными лицами и участвовали в следственных действиях для получения преференций от сотрудников полиции в расследуемых против них уголовных делах. Вывод суда о том, что данные граждане не являлись заинтересованными лицами, противоречит требованиям ст.60 УПК РФ. Кроме того, понятые К. и Х. являлись участниками уголовного производства и по рассматриваемому уголовному делу в отношении К., а именно: в личном досмотре М., при досмотре автомашины, при личном досмотре С. Таким образом, судом положены в основу приговора недопустимые доказательства. Также в основу приговора положены недопустимые и не относимые доказательства, поскольку наркотическое средство было изъято не у осужденной, а у дознавателя П. аж *** года, в то время как изъятое у осужденной вещество в ходе ОРМ "Наблюдение" было передано в орган следствия вместе с материалами ОРМ в день изъятия *** года. Дальнейшая судьба переданного вещества неизвестна. На экспертизу было отправлено вещество, изъятое у дознавателя П., не имеющее к К. никакого отношения. Сколько всего было изъято наркотических средств в ходе проведения личного досмотра М. и К., какова судьба изъятых веществ и что за наркотические средства были выданы дознавателем П. ***** года, каким образом они у нее оказались, судом не устанавливалось. В материалах уголовного дела отсутствует постановление о выделении и приобщении протоколов следственных действий из уголовного дела в отношении М., отметка о принятии запроса о предоставлении материалов из указанного уголовного дела судом также отсутствует, как отсутствует ответ на запрос из суда и заверенные судом процессуальные документы, которые были заверены следователем, который их не осмотрел и не приобщил в соответствии с требованиями УПК РФ к материалам уголовного дела, в связи с чем данные материалы являются недопустимыми доказательствами. При этом судом не дана надлежащая оценка данному нарушению, как не дана и надлежащая правовая оценка факту заведомо ложного доноса М. в отношении К. Приговор суда не соответствует обстоятельствам преступления и личности осужденной. Кроме того, судом неправильно установлена личность осужденной, поскольку К. *** года рождения согласно обвинительному заключению. Судом неправильно установлена дата последней судимости К., поскольку она судима *** года Перовским районным судом г. Москвы. В приговоре отражены обстоятельства и документы, которые не исследовались в ходе судебного заседания, поскольку в приговоре суд оценил заключение специалиста, которое в ходе судебного заседания не исследовалось. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная К. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым и несправедливым, постановленным с существенными нарушениями УПК РФ. В обоснование доводов жалобы указывает, что материалы уголовного дела исследованы не в полном объеме, нет явных доказательств совершению ею преступления по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и события преступления, умысла и доказательств по ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Обвинение по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ основано на показаниях наркозависимого лица, уголовно преследуемого, который впоследствии отказался от ранее данных показаний. Органом следствия не соблюдены требования ст. ст. 73, 74, 84, 89 УПК РФ. Высказывает необоснованность переквалификации ее действия с ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на оконченный состав преступления, поскольку приговор в отношении М., постановленный в особом порядке, не является преюдицией. М. был задержан в наркотическом опьянении, при нем находился сверток с наркотическим средством, при этом следствием до конца не установлено, откуда у него взялись наркотики, которые он уже употребил, а далее хранил. М. дал показания, что оговорил ее из-за страха перед уголовной ответственностью и нахождения в наркотическом опьянении при задержании. Также в суде М. показал, что не приобретал у нее наркотик, а приобрел его в ином месте, часть употребил, а часть носил с собой, этот остаток у него и был изъят при задержании. Свидетель С. также не видел передачи ею М. наркотического средства. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ до внесенных в него изменений 30.06.2015 года, считает, что эпизод в отношении сбыта наркотического средства М. следует квалифицировать только как неоконченное преступление, поскольку сбыт был предотвращен сотрудниками полиции по независящим от нее обстоятельствам, *** у М. был изъят из гражданского оборота в рамках ОРМ. По эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства ссылается на то, что приобретенный ею единый сверток с наркотическим средство она хранила для личного употребления, поэтому в ее действиях имеется состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.228 УК РФ. Доказательств о совершении ею более тяжкого преступления у следствия не имеется, умысел на более тяжкий состав преступления также не усматривается. Об отсутствии умысла на сбыт она заявляла с момента задержания. Судебно-психиатрическая экспертиза подтвердила ее наркозависимость и признала ее нуждающейся в лечении от наркомании, доза разового приема наркотика для нее равна *** грамм, изъятый у нее ** является ее дозировкой на *** дня. Осужденная также указывает на то, что адвокат Голоднюк А.В., осуществлявший защиту ее и М., нарушил их интересы, настаивал и содействовал, чтобы М. в дальнейшем не менял свои показания. М. был задержан в состоянии сильнейшего наркотического опьянения и в таком же состоянии был допрошен, на него оказывалось психологическое давление оперативными работниками и органом дознания. Не установлено происхождение наркотических средств в анализах М., следовательно, нелогичным является вывод о приобретении им наркотического средства у нее. О давлении на него следствия заявил и свидетель С. И она, и свидетели допрашивались в нарушение требований закона в ночное время. Свидетели - сотрудники полиции - заинтересованные в исходе дела лица. Судом грубо нарушалось ее право на защиту, так как процесс велся с явно обвинительным уклоном. Материалы административного расследования и материалы ОРМ, в том числе протокол ее личного досмотра, не были надлежащим образом осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу, поэтому являются недопустимыми доказательствами. Ее личный досмотр производился ненадлежащим лицом, который на момент производства данного действия находился в штате другого органа, в юрисдикцию которого не входило задержание ее и свидетелей. Следователь своим постановлением об уточнении места производства следственного действия в протоколе ее личного досмотра фактически признал его несостоятельность. Осужденная указывает на отсутствие фиксации изъятых у нее других денежных средств, что свидетельствует о сфабрикованности материалов доследственной проверки. По делу фигурируют два пакета с наркотическим веществом: один - переданный работником ОРЧ, второй - изъятый следователем у дознавателя, причем по первому пакету экспертиза не проводилась, что свидетельствует о совершении следователем и дознавателем преступления. Обвинение не представило доказательств того, что изъятый у дознавателя наркотик - это именно тот пакет, который был изъят у нее. Выражает согласие со своим защитником в том, что доказательства в заявленных им ходатайствах являются недопустимыми. В отношении свидетелей-понятых имеется информация о совершенных ими преступлениях, считает, что они не могут быть одновременно и свидетелями, и понятыми, поскольку понятые путем проведения их предварительных допросов были подготовлены для допроса их в суде. Осужденная оспаривает законность проведение очных ставок между нею и свидетелями. Просит суд учесть возраст, семейное положение, характеристики, находящихся на иждивении мать пенсионерку инвалида ** группы, деда *** г.р. инвалида ** группы и его состояние здоровья, ее длительное содержание в СИЗО, недоказанность вины, полное раскаяние в действительно совершенном преступлении по ч.2 ст.228 УК РФ и дать возможность реабилитировать себя в семье, реализовать в обществе, а также признать данные обстоятельства исключительными. С учетом изложенного осужденная просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, а также переквалифицировать ее действия по эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства на ч.2 ст.228 УК РФ, с оконченного состава незаконного сбыта М. наркотического средства на ч.3 ст.30 п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, направить дело на доследование для установления истины и справедливости.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденная К., ее адвокат Гомулин Е.В. доводы апелляционных жалоб поддержали.

Прокурор Власов С.С. просил приговор в отношении осужденной отменить ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Так, по смыслу ст. 46 Конституции РФ во взаимосвязи со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод право на беспристрастный суд предполагает отсутствие предубеждения и пристрастности судей, является одним из неотъемлемых свойств права на судебную защиту и необходимым условием справедливого судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанным требованиям уголовно-процессуального закона постановленный по настоящему уголовному делу приговор не соответствует по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Вынесение приговора незаконным составом суда в силу п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет безусловную его отмену.

Согласно ст. 61 УПК РФ судья не вправе участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела. В частности, в силу ст. 63 УПК РФ исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в его Постановлении от 02.07.1998 N 20-П, Определениях от 01.11.2007 N 800-О-О, от 17.06.2008 N 733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания и послуживших основанием для постановления приговора.

Данные положения закона при производстве по уголовному делу в отношении К. соблюдены не были.

Как следует из материалов дела, судом под председательством судьи Преображенского районного суда г. Москвы Ч., вынесшей оспариваемый приговор в отношении К., которым установлена ее виновность в совершении, в частности, незаконного сбыта М. наркотического средства, ранее, а именно: *** года, было вынесено постановление о возвращении уголовного дела в отношении К. Преображенскому межрайонному прокурору г. Москвы, поскольку в действиях подсудимой имеется состав более тяжкого преступления, чем инкриминируемое органом предварительного следствия покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере М.

Таким образом, судья Ч., возвращая уголовное дело в отношении К. прокурору, официально высказала мнение по существу фактических и правовых вопросов, которые в дальнейшем были предметом судебного разбирательства под ее же председательством.

При таких обстоятельствах возникают сомнения в том, что при рассмотрении уголовного дела в отношении К. судья Ч. в полной мере была свободна и независима от ранее высказанного ею мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам, что не позволяет признать постановленный с ее участием приговор в отношении К. объективным и беспристрастным.

Поскольку постановление приговора по уголовному делу незаконным составом суда, в частности, судьей, подлежащим отводу, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, то постановленный в отношении К. приговор в силу п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое рассмотрение в тот же суд иным составом суда со стадии предварительного слушания, которое также проводилось судьей Ч. по поступившему уголовному делу после возврата его прокурору.

При этом доводы осужденной и ее защитника о необоснованном осуждении К., а также иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, поскольку апелляционная инстанция не вправе предрешать выводы, которые предстоит сделать суду при новом рассмотрении дела.

Принимая во внимание, что К. обвиняется в совершении особо тяжких преступлений, данные о ее личности, и в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумный срок, судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении К. ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу на срок ** месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Преображенского районного суда города Москвы от *** года в отношении К. отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии предварительного слушания.

Меру пресечения в виде заключения под стражей в отношении К. оставить без изменения, установив срок ее содержания под стражей на ** месяца, то есть до *** года.

Апелляционные жалобы адвоката Гомулина Е.В. и осужденной К. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи